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刑法的公众认同

  从公众的刑法认同感来考虑,只要存在着与作为价值相同的不作为,就应该给予处理。不作为是以违反作为义务为前提的,但只有在事关特别重要的法益的时候,才命令国民履行一定的作为义务,因此只有在应当保护的法益重大、且具有发生法益侵害结果的高度盖然性时,才能设定不作为犯罪。
  (二)被害者承诺的伤害
  在违法论方面,刑法更应该考虑公众认同问题。例如,被害人承诺是不是阻却违法事由之一,是不是所有的承诺都有效,需要考虑一般人的认识。故意伤害罪侵害的法益是他人生理机能的健全。对基于被害人承诺伤害的行为在重伤的场合,应成立故意伤害罪;对造成轻伤的,如果行为严重违反公序良俗,也应认为成立故意伤害罪。如以骗取保险金为目的,行为人与被害人勾结,对被害人实施轻伤害的,构成伤害罪,因为其动机恶劣;又如赌博,一人承诺在赌输后对方可以砍掉其一个小手指,虽然砍掉小手指对一个人的生理机能不会造成太大的影响,但是由于赌博本身违反伦理,也属有罪。对类似案件的处理是一种综合平衡的结果,这是符合公众的刑法认同感的。
  (三)紧急避险与期待可能性
  1.在以他人生命换取自己生命的场合,按目前的主流观点是成立犯罪,因为避险超过限度,刑法上不允许类似行为,我认为这值得商榷。因为避险行为即使从伦理上考虑不妥当,也应当根据国民的规范意识,承认阻却个人责任,即由于欠缺期待可能性,使得行为人不具有非难可能性,从而使刑法获得公众认同感。
  2.在其他可能适用期待可能性的场合,都必须考虑刑法的公众认同感。例如,对收取假币后为避免自己损失而使用的,应该从轻判处;在饥渴且濒临死亡时入室偷窃价值较大的食物,可以宣告无罪;犯人指使他人窝藏、包庇自己的,都不成立窝藏、包庇罪的共犯。
  此外,刑法上的因果关系、刑罚目的、对故意的认定、共犯等问题都要考虑公众认同。


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