议定书第10条第2款说:“为适用SCM协定第1条第2款的目的,给予国有企业(State-owened enterprises)的补贴,举凡国有企业是该补贴的主要(Predominant,居支配地位的)获得者,或者国有企业得到该补贴的数量大得不相称(disproportionately)时,应视为专给的。”
对照一下SCM协定第2条条文,便会发现,这款对给予中国国有企业的补贴是否具有专给性设定的两个条件:主要获得者:或者所得补贴量大得不相称,是抄自SCM协定专门规定专给性的第2条第1款(c)项的。按该第2条第1款(a)项规定,明确地只给“某些企业”者是专给的;(b)项规定若规定了中性的获得补贴资格或条件,只要符合条件就可获得者,则没有专给性。而(c)项要处理的问题是,在法律上说虽属不具专给性,而在事实上却有专给性的几类情况:
“(c)因适用(a)与(b)项规定的原则,外貌上看虽没有专给性,但若有理由认为:该补贴事实上可能是专给的,则要考虑其他因素。这类因素是:补贴计划将使用限制在某些企业中一定数目,由某些企业主要使用,给予某些企业补贴的数目大得不相称,给予机关在决定给予补贴时以任意方式作出决定,在适用本项上还应注意到给予机关职权范围内经济活动的多样性的程度和实施补贴计划期限的长度。”
不难看出,入世议定书第10条第2款只不过是把SCM协定第2条第1(c)款判断是否“事实上具有专给性”的两项要考虑的因素,直接地适用到我国对国企业的补贴上。如何理解或解释这里的“国有企业是该补贴的主要获得者,或者国有企业得到补贴的数量在大得不相称”等措辞的具体法律含义?目前尚未看到任何这方面的文献或判例资料,要留待今后实际操作适用时作出回答。
四、 在反补贴方面中国未能享有给发展中国家的待遇
议定书第10条第3款规定:“自加入时起,中国应取消属SCM协定第3条范围的补贴项目。”在看似平淡的这句话中却藏有玄机:把中国作为发展中国家本应享有的不适用第3条[禁止性补贴]的权利,反转过来更改为要履行消除禁止性补贴的义务。
1、禁止性补贴不适用于发展中国家。
在WTO体制的各项多边协议中,一般都含有对发展中国家的差别和更优惠待遇的条款,而SCM协定的第27条“发展中国家的特殊和差别待遇”,则是各多边协议中,给的优惠幅度最大,又破例地点出20个发展中国家名字,而显得十分突出。为什么会出现这个情况?该第27条第1款就回答了其中的一个原因:“各成员方认识到,在发展中国家成员方的经济发展中,补贴可起重要作用。”这是乌拉圭回合谈判时达成的一项共识,也是经过国际经济学界从经济上作出的科学论断。第1条含义上的补贴不论在其他国家有多少负面作用,但对发展中国家的积极作用是很大的,尤其在提高本国产品在国际市场上的竞争力方面。基于这个理由,SCM协定中最重要的禁止补贴条款不适用于发展中国家。
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