我认为这种理解有失偏颇:第一、此种观点在司法实践中将法律漏洞等同于不确定概念,认为只要法律规定得不明确就是没有规定。这显然属于“法典万能主义”的表现,在注重法律稳定性的同时,忽视了法律的灵活性,有放纵犯罪之虞。试举例加以说明,
刑法第
114条规定“放火、决水、爆炸、投毒或以其他危险方法破坏……”,其中“以其他危险方法”是不确定概念,它没有明确地告诉我们其他危险方法外延的扩张范围。后来北京发生一起在公共场所开车撞死19人的惨案,其行为已严重危害了公共安全,但是不属于立法所列举的放火等四种危害公共安全的行为,如果依第一种意见,其他危险方法规定得不明确则等同于没有规定,司法官不得解释法律,那么罪犯将得不到应有的惩罚,放纵了犯罪,且“其他危险方法”的立法规定也必将落空。实践中司法官并没有机械地理解法律,而是运用法解释的方法,将行为人的行为解释为其他危险方法,有效地惩罚了犯罪。在
刑法实务的历史上写下了精彩的一笔。第二、司法官在
刑法领域对不确定概念的法解释活动普遍存在于大陆法系和英美法系国家,是法律适用的基本方法,并不为哪一国所独创。在社会关系日益复杂,社会现象层出不穷的情形下,法律适用面临着越来越艰巨的任务,法律往往要在稳定性和灵活性的两极平衡中寻找支点,无庸置疑法律解释将是这一过程的最佳方法之一,因此王泽鉴先生说,法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释,始能适用。第三、不确定概念是“明文”的一种表现形式。比如“其他方法”这一不确定概念便是法律的明文规定,只不过这一规定不确定而已。我们和第一种意见的主要分歧即在于对“明文”的理解上,法律有规定与法律规定得不明确之间应有清楚的界限。那种不明确而无效的理论显然是将明确性绝对化了。我们认为刑法规范为适应社会生活,设置一些概括性的规定,采取必要的立法技术,强化
刑法的超时性,不应认为是违反罪刑法定原则。这不仅反映了立法者的立法前瞻性,而且也是立法者客观评判某一行为的态度。第四、我们认为,类推制度是以法无明文规定为前提的,如果说法律有明文规定,尽管是一种概括性的规定,也不得视为类推。(1)所以我们说,类推制度的取消和罪刑法定原则是相统一的,和不确定概念的存在并不矛盾。