然而,事实上婚姻制度与新生的PACS拥有极为类似的基础。
首先,实质性的基础——伴侣的自由选择。无论是实在法中的婚姻还是新的PACS制度,这一点都是一个基本前提。
其次,非实质性的基础——生育和性关系、不同的性别。其中,禁止同性间的婚姻在法国法和欧洲人权公约中均能找到根据。但是现实的演进发展出了两个例外。其一是司法判例中心理性别转移人(或变性人)的婚姻。其二是2000年12月21日荷兰王国在世界上率先通过了允许同性恋结婚的法律,该法已经于2001年4月1日生效实施。
B、 世俗婚姻制度与PACS之间相异的规则
a、 伴侣之间:首先,互相扶助的义务、忠诚的义务,均为
婚姻法明确规定,在PACS制度中并无规定,这可能会带来一些后果。比如关于忠诚义务:在PACS签约期间一方与第三人生育的子女不被视为通奸生育子女。而在2001年2月8日法律通过之前的法国民法典上通奸生育子女的继承权是受到限制的。其次,在更改姓名、入籍权方面,均为婚姻的专属领地。
b、 对第三人:其一、家庭联系。法国法上,婚姻的成立建立家庭联系,一方配偶在面对对方的父母(公婆或者岳父母)时承担提供食物的赡养义务。而PACS只是一个个人对个人的合同,排除了这种家庭联系。第二、收养权。只有已婚夫妇或者一个单身者才有权收养孩子。所以pacsés只能以各自的名义收养,而不能共同收养。第三、人工生育。PACS法没有涉及,只有依据普通法的规定:两个异性的pacsés享有人工受孕权,同性别的两个pacsés无此项权利。第四、亲权。婚姻赋予配偶双方完全的亲权;而pacsés必须依据普通法向辖区法官共同申请该项权利。
2、同居与PACS
1999年11月15日法律实际上给二人世界提供了一个新型的组织同居生活的法律工具。但是同居者依然可以选择继续他们的自由结合。该法同时还在法国法上第一次给同居下了一个法律定义:“同居是一种在两个具有相同或者不同性别的个人之间的伴侣式的事实上的结合,这种结合是以一个稳定、持续的共同生活为特征的” 。
这样一个并不能给同居伴侣带来任何实质性的权利义务的法律定义于事无补。提倡将同居法制化的建议并非良策。究其本身而言,假如同居现状并不意味着将来也不结婚的话,它其实是一种不需要履行任何手续的状态。那么,将之法制化就会使其丧失“自由结合”的性质。