法律行为说认为缔约过失责任的法理基础是当事人后来订立的契约。这一观点的致命缺陷在于混淆了缔约责任与契约责任的关系，抹杀了它们质的区别。当因一方之过失致使契约不成立而对方因此而受到损害时，由于没有契约之存在，缔约过失责任就丧失了法律基础。该说代表了十九世纪中叶学者的认识水平，但在现代已基本不被采纳。
侵权行为说认为缔约过失行为违反了不得侵犯他人财产权的法定义务，故“因缔约过失致生损害，系属侵权行为法范畴”。 “以侵权行为来解释缔约行为上过失行为更符合实际情况，也符合民法规则体系化的要求” 但依该说，则“要求侵权人主观上有过错，同时要求受害人证明对方有过错，这是十分困难的”。 因而采该说对受害人利益之保护“尚不免疏漏，未臻周密”
法律规定说认为缔约过失本质是一种独立的违法行为，其责任应属一种独立的责任类型。起初该说认为对缔约过失行为的法律控制应采取类推方法适用侵权法或
合同法，然后在侵权法与
合同法原有的基础上发现适用缔约过失行为的一种法律规则或基本法理。但后有学者认为，既然作为一种独立的违法行为，则借总体类推方法试图发现一般规律并不妥当，“对缔约过失行为的法律控制是源于法律的直接规定，并赋予法官的自由裁量权来实现的”。
这种观点进一步将法律规定与自由裁量结合起来，而自由裁量正是诚信原则功能的发挥，于是又产生了诚信原则说。
诚信原则说认为民事主体在交易中应诚实守信。“基于诚信，个人、社会之利益得以保护周全，交易乃得圆满行之”。 当事人在缔约过程中，自要约生效至合同成立、生效乃至履行，各阶段均应恪守诚信，以达到交易安全之目的。如有违反诚信之行为，造成对方利益损失，法官可依据法律对诚信原则的直接规定（一般条款）结合个案具体裁量，判令违反义务一方负赔偿责任。因此，“诚信原则既成为法官的白地委任状，使其具有裁量权，又使该委任状附上裁量指示，从而推导出具体判决结果”。
比较而言，笔者认为，诚信原则说更为可取。虽然有学者指出，诚信原则作为民法的一般原则已成为各项民事活动的重要准则，绝大多数违法行为均可视为对诚信原则的违反，以诚信原则为先合同义务的理论基础较难体现出先合同义务的法律特点，但是，也必须清醒地认识到，违反先合同义务（即缔约过失）处于违约与侵权的边缘交叉地带，从发生阶段上看类似违约行为，从构成要件上看更接近侵权行为，因而单纯以侵权法或
合同法的基本观念来对缔约过失行为进行非此即彼的思考与判断并不恰当。如果法律不应削足适履的话，为何不能以统领侵权法与
合同法的共同原则——诚信原则来确定先合同义务的法律基础呢？法律原则是普遍适用于该法律调整范畴的基本性法律规范，它既是引导出相应法律规范的依据，又是法律推理、法律推定所依赖的前提，有总体性原则、部门法原则、基本制度原则、权利原则和具体规定原则的多种划分。 在法律原则中，有些既是总体性或部门法原则，也是基本制度或具体规定原则。如诚信原则，它既是部门法（民法）的基本原则，也是基本制度（债法）的基本原则，它又何尝不是具体规定——先合同义务的原则呢？诚信原则是法官在司法实践中遇到具体民商事案件尚无直接针对性法律规定时予以适用的准则性的规范，民法正是以这种确定的宽泛性基本原则与明确的具体规范相互照应地适用，从而对各方利益进行平衡，并以这种法律适用的方式不断为民事立法的完善创造条件的。因而，将先合同义务之法理基础界定为诚信原则，完全符合民法的精神与理念。
