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对私募基金的法律思考

  像目前国内这种大张旗鼓地销售集合资金信托的方式,在很多国家恐怕都必然引起证券监管部门的介入。不过,因为中国在制定《证券法》时采用了回避对“证券”或者“公开发行”(公募)的概念进行任何明确定义的做法,只是在第二条中根据中国国情笼统地规定“在中国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法”。这就等于将认定除股票和公司债券以外的其他金融产品是否构成“证券”以及其发行活动是否构成证券法上的“发行”的权力委托给最高行政机关———国务院来行使。因此依我之见,在国务院有所决定之前,中国证监会怕还无权介入。当然,要是人民银行愿意,倒是可以出面纠正某些不当做法以正视听。
  4.厘清公募和私募:法律上的长久解决之道
  其实,要比较彻底解决私募基金的法律出口问题,最关键的恐怕还是如何在法律上对私募进行定性。更具体的说,就是如何在法律上区分私募和公募的界线。
  在法理上,私募和公募的最主要区别在于两者的发行对象、信息披露和注册登记要求:前者针对的是特定的对象,信息披露要求相对低一些,私募通常无需向证券监管部门进行登记;而后者针对的是非特定的对象,信息披露要求比较高而且在很多情况下属于法律上强制性要求进行披露的情况,公募必须依照法律的规定向证券监管部门进行登记,未经注册登记而进行的公募发行属于违法。
  事实上,私募和公募这两种筹措资金的方式各有利弊,发行人可以根据自身和市场情况选择采用何种形式。
  不过在法律上,各国证券法例大都会对私募和公募进行比较明确的区分,因为通常认为私募的风险要高于公募,比较常见的做法是在对公募进行法律定义的前提基础下,将私募限定为针对具有一定资格的特定的资深投资人或机构投资者,同时也对私募的发行方式施加一定限制,以免私募演变成变相的公募。
  像美国证券法上对“证券”和“公募”的概念都有比较明确的定义,而在此基础上美国证监会制定的诸如144A规则和S规则等一系列有关私募的规则,将合格的私募发行的对象限制为不超过一定数量的适格投资者,而且对私募的发行方式和范围亦有各种限制。一旦某项私募活动超越了相关规则中的限制性规定,该项发行也就失去了私募的豁免资格而必须依照有关公募的规定进行公开登记。换言之,私募一旦越线,往往就会重新落入公募的范畴并引起美国证监会的介入。在美国的实践中,一旦私募被认定为变相的违法公募活动,其法律后果是相当严重的,因此私募发行人的律师的头等要务就是保证整个私募活动符合法律的要求而无违规之处。


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