2、对人生问题的过分关注使得检察官通过各种法律实践而获得的法律职业知识与技术轻而易举的被其各种人生追求所驯服,检察官与警察在进行侦查或起诉行为中实际有两种战略或策略,一是国家正式制下的对犯罪的治理使其不超出“犯罪饱和”点,另一套策略是试图在执法中不断在行政、人际中关系处理中积累地方性知识而增强博弈的优势与持续性,即使某一局部的关系处理可能不会带来即时的利益,只要各方遵守“报”这一无形规则,下一次博弈的可能性就会增加。上述两种策略中警检似乎更关注第二种策略的可行性与收益程度,检察官要求警察补充侦查(刑事诉讼典第140条2款)时要“长远考虑”检警间“报”的可行性、报的持续性、报的力度,检察官首先会对是否要求补充侦查的行为提请办公室其他检察官以及办公室主任的意见(在多次内部的协商中降低个人风险),其后也并不声色俱厉地驳斥警方侦查结果的可疑性,而是采用一系列的言词艺术劝说警方办事要“全面”、“细致”,并强调检警分工合作长期性与“根本利益”(打击犯罪、服从国家治理)一致性,从而使法律规定的补充侦查程序非常自然地展开。
3、虽然警察与检察官都力图解决自身的人生问题,但其各自所拥有的地方性知识并不同,而且关系策略并不总是有效,更由于警检各自所面临的一系列复杂的法律背景(如行政、政党、领导、国家治理战略的转变等),使得检警必须时时刻刻变换自己地方性知识,从而使得检警都无法预测下在一次的检警关系分割、重组中会产生何种具体的人生后果(如流行的“竞争上岗”制),这样就使得检警感到不能从一个正式法治制度下获得有效的资源支持,飘忽不定的各种非正式制度增加了检警侦查行为的随机性,从而使检警法律关系处于一种无序的状态。
三、搓揉中的困惑:西式理论的选择与我国检警关系的现实困境
西方主要各国检察官并无权对警察进行司法审查,而且无论是大陆法系国家还是英美法系国家,警检关系在现代化法律背景下都有逐渐密切的趋势。德日式侦检一体或英国侦检委托关系都主张在庭审前引入法官司法审查机制,并加强检察官对起诉政策的引导与控制以此使得警检之间密切合作。但这一研究理路与法律移植能否像学者主张的那样可以在我国建构所谓的侦查三角结构?我们在讨论某一制度时,总喜欢首先看西方的作法,然后再加以所谓当事人主义与职权主义或是大陆法系与英美法系的融合(在这种中西比较中洋洋得意),然后再用“法律现代化”的放大镜在我国把命题放大成为一种“大写的真理”,进行所谓“理论指导实践”,但这样的流行的命题是大可推敲的:
(一)、社群力量、法律共同体的缺位
传统法律社会并不重视社群力量与法律共同体的形成,这加剧了我国检警方与国家、政府过度的依赖性。[[19]]我国法律背景中社群与法律共同体的缺位产生了以下方面的影响:
1、公民与国家发生冲突时得不到一个可以中转与缓冲的“公共领域”,刑事诉讼中的各民间主体利益与国家不一致时要么被正式的制度所忽略或压制,要么产生剧烈的社会冲突。
2、 检警都不能在其地方性知识中寻找到一个强有力的可以保障其独立性与公正性的依靠,从而只能求助于国家治理术或进行无序的各种“寻租”。例如我国的媒体虽然正经历着一场民间化转变,但至今还没有达到可以对抗任何行政干预的自治状态,甚至有时不能保持最基本的媒体自由。检察官、警察都无国家治理术以外的自治性组织,无论是检察官还是警察与国家的各种法律、政策、权力要“面对面”,对所属领导的意见只有服从,也因为检察官与警察都缺乏一个可以与层阶制领导弊端相抗衡的自生自治之组织,对检察官、警察的管理只能局限在国家制度与机关领导层面。
3、检察官所作的侦、诉行为不能有效地降低风险。例如在美国,侦查程序、起诉程序中检警可以通过民众治安法官、大陪审团来分担错误成本,而我国检察官无论是司法审查或是起诉决定并无一个可以分享风险的社群或是法律共同体(例如日本检察官不起诉决定的错误风险可以由检察审查委员会来分担),在这样的一个风险分配机制不健全的法律背景下,检察官对警察移送的报请逮捕或是法律监督或是不起诉决定就要求助于办公室各检察官“集体”直至检察长,“主诉检察官制”(检警一体化理论的要求)在一个风险分配机制不健全的条件下如何建立?
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