结论是,当缔约当事人的意图因缺乏特定形式要求而产生使合同丧失证据效力时之风险时,我们应着重从缔约各方的缔约意图和真实愿望出发理性地选择避免该风险的方法,而不是套用僵化的规则,因为社会经济利益和交易安全要求我们尽量避免缔约失败之风险,而支持缔约目的之顺利实现。
3>a.合同无法强制履行的风险
合同因缺乏形式要求的一个可能性后果是:除非针对的是在合同或者备忘录中签字的一方,否则合同无法被强制履行。比如,依英国法一个转让土地权益的案件中,只有一方当事人在合同或者备忘录中签字,那么一般情况下,这样的缔约行为便产生了无法对未签字一方强制履行合同的风险(若双方均未签字,则当事人不能据由合同而诉)。
依据《德国民法典》第398条,债权人可依合同的形式将其债权让与。而依第403条款规定:原债权人应请求向新债权人作成转让的公证书。……第410条规定:债务人只有在向其交付由原债权人开具的让与证书时,才对新债权人负有给付的义务。由此,我们能得出:若债务人没有被交付让与证书时,有权拒绝对新债权人为人给付。也就是说没有公证书形式,债权让与合同无法强制履行。
b.风险分担
然而,无法强制履行仅仅指不得依据合同起诉。却可以依据其它原因。至少有两种方法以决定风险的分担规则。一是依赖利益原则。在缔约当事人没有形成书面合同(更不用谈签字了)的情形下,若一方已经信赖该交易行为,并为之而改变了自身状态,只要不与公共政策相抵触,合同仍是可履行的。即维护交易安全的原则拒绝让具有信赖利益的缔约方承担风险。另一种是部分履行原则(稍加考虑,便知它是针对英美
合同法中的对价制度的),衡平法发明的部分履行原则使缔约一方在没有签署合同的情形下,仍可诉请强制履行,只要他已部分履行或者完全履行合同义务。所以说,缔约方的部分履行行为避免了使合同因欠缺书面无法强制履行的风险。但是,这一原则“最终只适用于有关鼾土地权益的合同中。”
当德国法上的债权让与合同没有制成公证书时,依第410条第2款的规定制作一对债务人的书面通知即可。因为该书面通知被债务人收到后,让与合同便又获得了可以强制履行的基础,从而避免了合同无法履行的风险。
四、实质缺陷风险
典型合同本质上是只能通过双方当事人的行为缔结的双方交易。因此,讨论合同的实质缺陷时,首先进入视野的便是当事人缔约能力的缺陷;又由于合同是双方交易,所以我们必须考虑双方协议(即合同内容)的确定性以及是否具有真正合意;此外,作为法律行为,其正当性也应在我们考虑之列。