然而,这绝不是一直为人们所接受的观点。在崇尚契约形式自由主义的今天,只要有某种充分理由,法律上仍会要求合同满足一些形式要件。因为合同的特定形式作为一种证据,能更好地证明当事人的缔约意图;作为法定要件,能避免因不合法而徒增无效的风险;尤其要强调的是它的“警示功能” ,因为要求特定形式会使当事人谨慎缔约,从而得到更好的保护(此点更为明显地表现在受特别保护阶层的缔约行为中)。所以,当合同需要特定形式时,我们讨论缔约风险,形式缺陷所引起的风险便不能被忽略了。
1>a、无效性风险
《德国民法典》第125条规定:法律行为欠缺法定方式的,法律行为无效。第128条规定:法律规定将合同作成公证书的,只需公证人首先将要约,然后将要约的承诺作成公证书即可。由这两条可以推导出,依法须经公证的合同,未经公证的无效。于此,也可得出:在证书作成之前,合同视为未订立。这正是第154条第2款的规定。同时,依据第127条:对于意定的书面方式,如无其它规定,也适用第126条规定。
b、风险分担
一般情形下,当事人订立合同是通过要约----承诺的形式。要约与承诺是构成合同的最基本要素。尽管,《德国民法典》对合同的成立没有明文规定,“契约的成立在《德国民法典》中只是一种假定的情况。” 不过,出于研究的目的,我们仍然以传统的或者说通常的方法开始。要约人发出要约是缔约的开端。若要约人知道将要订立的合同于法必须具有特定形式,则要约人在发出的要约中应使受要约人知悉该要求的存在。否则,要约人不仅要承担合同未满足该法定形式而无效的风险,而且要赔偿承诺人由于信赖利益所受之损害。
如果要约人主动将要约制成符合特定要件之形式,那么,承诺人是否有义务也以此形式作出承诺?这一问题,少有涉及。我们认为“承诺必须与要约相一致”作为
合同法的一项基本原则,不仅是内容上要求,而且当存在合同必须满足特定形式的要求时,这一原则仍具有说服力,即“承诺必须与要约的形式相一致。”所以,因违反该义务而使合同无效之风险由承诺人承担。尽管“……当对形式之特定要求是出于保护受要约人时,该要求可被其拒绝,只要这样做不会对要约人造成歧视。”
然而当双方均不知其订立的合同依法必须具备特定形式时,比如政府规定某类交易必须经登记,否则无效,而当事人并不知悉该规定而进行了该交易,我们必须考虑的是:缔约当事人对该登记信息的知悉可能性大小。如果要约人作为熟悉此类交易的商人而在获取该信息方面有明显的优势,由于其过失或者疏忽而未知悉,则合理的结论似乎是应由其承担交易无效之风险。因为,此时公平缔约的原则要求我们从以下角度观察:要约人本该有更大可能或者能以更少的成本去了解该信息从而避免缔约无效之风险。倘若受要约人处于该地位,或者他已知该信息时,情况应正好相反。