缔约风险
刘大刚
【关键词】风险 承担与分配 不稳定
【全文】
缔约风险
刘大刚﹡
摘要
当缔约过程偏离法律规定或者违背缔约当事人的真实意图时，合同的有效性，甚至其是否成立便会遭到质疑，从而为缔约目的的顺利实现带来风险。本文重点从形式和实质两方面揭示缔约风险产生的原因，并根据法律规定和法律原则总结出避免和分担这些风险的方法，旨在从一个独特的角度描述缔约过程的不稳定状态，以期为人们的各种不当缔约行为提供预测其法律后果的可能方法。
Abstract
The course of reaching a contract, if it violates the law or deviates the real mind of the parties, will surely produce series of dangers which might impede the realization of contracting。 In this article, we mainly discuss the reasons of the dangers and the methods of avoiding and distributing them with the expectation of being just and reasonable, either by law or by principles of law.
一、引言
尽管有点夸张，但我们仍可认为：合同构成我们生活的全部，我们总是生活在各种各样的合同关系之中。我们通过合同谋取社会福利的提高，正如庞德所言“在商品经济时代，财富主要是由允诺组成的。”于是，缔约是我们经常性的工作。然而，并非所有时候缔约都能成功，所以我们必须研究缔约风险，以便为我们的工作做出指引。
本文首先提示缔约过程中可能存在的各种风险，并通过对欧洲大陆法系（主要是德国）和英美普通法系（主要是英国）中有关合同法律制度的分析，概括出一般的缔约风险避免和分担方法，以为任何对
合同法有兴趣的人提供一种独特角度的参考，促进合同法律制度的研究和发展。
二、缔约风险简述
大多数情况下，合同的缔结是一个缔约当事人之间相互协商以达到合意的过程。简单言之，缔约风险在于当事人之间无法达成合意，或者达成的不是真正合意。究其原因可从两方面加以分析：形成缺陷和实质缺陷。
三、形式缺陷风险
尽管“传统上，英国合同分为3类，即盖印合同（契据），简单合同和记录合同。” 但是现在，无论是英美法，还是大陆法都将合同的成立无须形式要求作为一般规则。甚至，“即使缺乏形式要件而无效的契约，很可能实际上被当作有效的契约看待。”
