前面，我们已经论述了侵占他人遗忘财物等常被人们适用原
刑法第
79条处断的犯罪并不是真正意义上的新的犯罪，现在我们还将进一步强调，即使对于那些真正的前所未有的新的“犯罪”也不应当类推适用法律或者说是适用原
刑法第
79条的规定去追究当事人的刑事责任。根据我国刑法关于犯罪的规定和罪刑法定原则，这种所谓的新的“犯罪”只不过是一种具有一定的社会危害性的行为而已，并不具有
刑法所规定的犯罪的意义。正因为在以前是绝无的，立法者无法预见它的社会危害性，也不能要求社会预见它的社会危害性，当然也不能要求行为人个人十分充分的认识到这样的行为会发生危害社会的后果并达到构成犯罪的程度。同时这种真正的前所未有的“犯罪”又是现在仅有的，完全可以通过及时完善法律加以解决，或者通过扩张司法解释的手段先行弥补，不能将立法机关或者有权司法机关的不作为或不正确及时的履行职责所产生的问题转嫁到一般行为人身上。
罪刑相适应原则是我国刑法中的另一个基本原则，这一原则要求对犯罪分子处以刑罚的轻重应当与其所犯罪行相适应。犯多大的罪，就判多重的刑，罪刑相称，罚当其罪。怎样才能做到罪刑相适应呢？虽然我国原
刑法第
57条已经明确规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”具体表述了我国刑法中的罪刑相适应原则，但是要真正做到罪刑相适应，前提仍是我国刑法分则对各种具体犯罪规定的罪状和法定刑。我国刑法分则对各种具体犯罪所规定的法定刑已经清楚的表明，社会危害性大的犯罪其法定刑相对就重一些，反之其法定刑就相对要轻一些。如果对一种行为
刑法分则虽然规定为某一具体犯罪但却没有同时规定其明确具体的法定刑，那么不仅为贯彻罪刑法定原则的需要应视为
刑法分则没有明文规定的犯罪而适用原
刑法79条规定的制度，而且为贯彻罪刑相适应的原则也应视为
刑法分则没有明文规定的犯罪去适用原
刑法第
79条规定的制度。对此，我国原
刑法第
138条规定诬告陷害罪时，就是出于准确实现罪刑的相适应而应当引用这种形式的考虑。
（三）结论与范例
综上所述，我国原
刑法第
79条规定的制度不是传统意义上的类推，它只适用于我国刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已经明文规定构成犯罪而
刑法分则没有明文规定的犯罪行为。这一制度的适用又可以分为两种情况：第一、我国刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已经明文规定为犯罪，但是又不可能在
刑法分则中以任意一条或者几条法律规范所概括而和
刑法分则中的很多条款相联系，因此没有在
刑法分则中明文规定；第二、
刑法或者其他有刑罚规定的法律、法令包括
刑法分则已经明文规定某种社会危害行为为犯罪，但是没有规定刑罚或者法定刑，按照我国刑法的罪刑法定原则、罪刑相适应原则，不能说是
刑法分则已有明文规定的犯罪。
这就是我国原
刑法中第
79条规定的制度适用的真正范围。由此我们可以看到：在我国原
刑法中，罪刑法定原则是和
刑法第
79条规定制度紧密结合在一起的。正是这种结合，使得我国刑法中的罪刑法定原则比资产阶级的罪刑法定主义更为明确、更为科学。然而使我们深感忧虑的是，在我国1979年
刑法的适用过程中，原
刑法79条规定制度对类推进行严格限制的性质被人们忽视，限制类推的制度被混同于类推，失去了它的本来意义。这样做的直接后果首先是在不需要也不应当适用原
刑法第
79条规定的地方适用了它，导致了类推问题的扩大化，最终导致了原
刑法第
79条的废止，对类推进行有效限制的一项制度消亡了。以下，我们将予以具体论述。
我国原
刑法第
139条规定的强奸罪是指违背妇女的意志，使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性交的行为。（我国现行
刑法对强奸罪的规定未做改动）
刑法理论界一般认为强奸罪的直接客体是妇女性的不可侵犯权。在我国原
刑法中，强奸罪规定在分则第四章，该章规定的是侵犯公民人身权利或者其他权利的犯罪，公民的人身权利是其中一些犯罪的同类客体。直接客体也罢，同类客体也罢，强奸罪的危害结果实际上是通过对妇女性的侵犯造成了被害人的肉体伤害和精神伤害。（包括对性器官的损害，但不能仅局限于对性器官的损害）强奸罪本身是一种伤害他人的犯罪，只是由于此种犯罪又有一定的特殊性和多发性，才有必要特别予以强调，作为一种独立的犯罪在
刑法中专条规定。我们虽然把妇女性的权利独立出来，作为强奸罪的犯罪客体，但是侵犯妇女性权利的并不都是强奸罪。强奸罪的主体只能是男性或者作为共犯的女性，如果女性之间搞同性恋或者为了侮辱他人而侵犯了对方的性权利，性权利独立的犯罪客体的地位就不再存在，就构不成强奸罪在这种情况下，也很少有人提出应当适用类推定罪，以强奸罪处罚的问题，当然更谈不上符合原
刑法第
79条的要求；如果男性没有奸淫的目的，出于流氓或者其他动机侵害了妇女性的权利，或者违背妇女意志，强行禁止妇女与她钟情的男人发生性行为也是侵犯了她的性权利的行为，在这两种情况下，性的权利也不是独立的犯罪客体，其不构成强奸罪，也谈不上适用原
刑法第
79条规定的制度比照定罪。总之，强奸是一种特定的犯罪。它所侵犯的是一种法律特别规定的，妇女选择性行为对象及时间的不可侵犯的权利，这一权利是强奸罪唯一的也唯它才有的客体，其他任何犯罪都不会再有这一客体。在原
刑法体系下的司法实践中，除非法律有特别规定，如诬告他人强奸，教唆他人强奸但被教唆人没有犯被教唆的强奸罪的等情况，我们没有理由认为还有其他任何犯罪和强奸罪最相类似而对其适用
刑法第
79条的规定。
在男性之间发生的性行为俗称鸡奸。鸡奸在很多情况下也是一种强行进行的性行为，但是对这种行为并不能适用原
刑法79条的制度。首先，它所侵犯的客体不是妇女的性的权利，不符合强奸罪的犯罪客体的要求。第二，我国刑法规定强奸罪的目的是为了保护妇女性的不可侵犯权，不是为了惩罚社会上不道德或者违反人伦的行为，也不是为了惩罚人们的性倒错行为。第三，在强行奸污其他男性的犯罪中，行奸者是在进行性行为但被奸者的性器官却没有受到侵害，甚至没有受到接触。因此，在我国原
刑法中，鸡奸和强奸是两种性质完全不同的犯罪，根本无法适用原
刑法的第
79条规定。从法理上讲，男性之间发生的强制性性行为绝不是在我国原
刑法公布实施后才在社会上出现的，也不是原
刑法公布前很少发生公布后却突然多了起来的犯罪，如果立法者认为也需要对鸡奸行为以性犯罪予以强调，完全可以在刑事法律中再以专条或者结合其他法律条文予以明确规定。在
刑法中没有这种规定，说明立法者认为这类行为是一般侵犯公民人身权利的行为，构成犯罪的应按照相应的法律定罪处刑。对于具体的鸡奸案件，如果对被害人造成了肉体或者精神上的伤害，就是伤害罪，并且可以把鸡奸作为犯罪的严重情节；如果侵犯了其他方面的客体，比如在原
刑法体系中的流氓罪，就应按相应的罪名定罪量刑；如果没有侵害任何
刑法总则、分则或者其他有刑罚规定的法律、法令有明文规定的犯罪的客体，属于
刑法没有规定为犯罪的情况，法无明文规定不为罪，不处罚。
《民主与法制》杂志在1988年第二期登载过一个适用原
刑法第
79条规定的制度定罪的案件，讲的是上海有鲁和平、朱永胜二人，非法侵占了一个妇女遗忘在西瓜摊上的拎包，内中所装物品总价值二万余元。归案后，上海市人民检察院分院以盗窃罪向市中级人民法院提起公诉，而法院却依照原
刑法第
79条的规定比照该
刑法第
152条对鲁和平、朱永胜以侵占他人遗忘财物罪分别判处有期徒刑。在现行
刑法体系中有侵占罪这一罪名，
刑法分则第
270条第二款规定：将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照侵占罪规定处罚。在1979年
刑法中却没有侵占罪的有关规定，适用原
刑法第
79条比照定罪却有很多问题值得讨论。
