五、 强奸、猥亵、伤害的区别
第一， 先来将猥亵与强奸进行一下对比分析。
猥亵在理论上的认识也有一些分歧。在定义上有些人认为是出于下流目的，为寻求精神上的性刺激或满足变态的性欲念，违背妇女意志，对妇女实施抠摸、搂抱、亲吻、用生殖器顶擦妇女身体或强迫妇女为其手淫、口淫等行为，…猥亵儿童的行为，例如鸡奸儿童、强迫儿童为其手淫、口淫或者抠摸儿童的生殖器等【76】。另一些人认为
刑法上所谓之猥亵，一般指对妇女实施奸淫行为以外的，能满足性欲和性刺激的有伤风化的淫秽下流行为【77】。还有人认为学理上一般有狭义和广义两种。狭义指只包括抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱等行为。广义的包括奸淫以外的所有有伤风化的色欲行为，包括鸡奸、兽奸、同性恋、手淫等。…由于我国规定的猥亵罪，手段限于强制，对象限于妇女，因此，大体上采用以狭义为主，广义为辅的原则。兽奸、同性恋不包括在内，而鸡奸、手淫包括在内【78】。
由于上文对强奸中之对象、主体及性交内容方式作了不同程度的变化，必然涉及与猥亵罪之间界限的重新认定。从上述各有关猥亵的定义中，我们可以看出，其中有不少内容从笔者论述的角度，应当归入强奸罪，例如抠挖他/她人生殖器，鸡奸他/她人。鸡奸从性学角度应称之为肛交。无论是在男对女还是男对男中，以及同性恋和异性恋之间，都是较普遍也较被认可的一种性交方式。以往将其划为流氓罪，基本是依照传统对强奸行为之认定为参照的。以往认为强奸只是阴茎阴道交，所以这种阴道交之变化形式不被放入强奸罪中。但这种虽不会导致生育之性交行为，由于亦有很强烈的性欲强迫及伤害性，也需要加以控制。所以放入流氓罪中。然而，由于不会导致生育，因此被认为危害性远小于强奸。但上述这些认识，也有一个发展的过程。
在一开始，这种强迫肛交行为并未得到最一般的认识，直到1979年发生了一件鸡奸案。当时审理此案的法院对鸡奸多名儿童的罪犯做出了类推适用强奸罪的判决。最高院最后核准了这一判决。这表明当时最高院倾向于对鸡奸儿童的行为认定为强奸行为之一种。通过此案，将其他成年人之间的强迫肛交行为也扩大认定为强奸罪，应是不难办到的。因为行为是一样的，既然儿童被强迫接受肛交可以认定为强奸，成年人受强迫自然亦可认定。至于强调对儿童的保护，可以通过认定为加重情节或其他加以确保。如果最高院当时如此坚持认识，并不断发展其认识的话，也许今天我国的强奸罪就不会如此狭隘而不合时宜了。但可惜，1984年两高在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题》中改变了态度：鸡奸儿童的，强行鸡奸少年的，或以暴力、威胁等手段多次鸡奸情节严重的构成流氓罪【79】。将其放入了流氓罪之中，后虽流氓罪被分解，对鸡奸的认识亦仅停留在最初鸡奸儿童的认识上，而未进行更为深入的认识。如今则划归猥亵罪。凭什么认为强迫儿童接受肛交就应当惩罚，而成年人受到此种行为的侵害就不应当受到保护呢？固然儿童身心发育不完全，受此强迫是对其十分严重的性侵犯，难道成年人就不是吗？如果妇女与丈夫进行阴道交允许，而受他人强迫进行阴道交认定为强奸。那么一位妇女在家与丈夫进行肛交法律不干预，当其受他人强迫进行肛交时，对她而言，算不算是遭到了强奸，区别在哪？区别仅在于进入的体腔不同而已，如果不一味强调“可能的生育”的话。当前的做法对同性恋间的性强暴更是难以处理。同样强迫他/她人接受肛交，如果对象是青少年、儿童则受到
刑法处罚，否则便是党纪、政纪、治安处罚。罪与非罪的界限到底是以什么为标准的，这种标准是否依然符合现在的理念呢？
这其中还有一个令人费解的问题，那就是奸淫幼女的只要生殖器接触就算既遂，将受到类似强奸罪的处罚。而对同是幼男或幼女，如果进行肛交则需要进入才认定为既遂，且仅受到程度较轻的猥亵罪的处罚。这里笔者认为有两处地方是令人不解的。幼男虽然会遭到肛交的伤害，但不可能遭到强迫的阴道交，因此幼男所受的保护就应当比幼女低，尽管幼男的身体可能受到更加严重的伤害，而幼女的生殖器仅被接触，是这样的吗？还有，为什么对肛交和阴道交既遂的认定标准不同，即对奸淫幼女的，性器官接触即算既遂，而对鸡奸幼童的不是以接触为既遂标准呢？仅仅是因为一为“生殖器”而另一个不是，是这样的吗？这里面体现的旧观念真是昭然若揭。如果确是为了加强对未成年人的保护，那么对鸡奸儿童的既、未遂标准和该行为的归属，就更应当科学的加以深入认识。强迫与幼女进行阴道交和强迫幼女或幼男进行肛交，在生理和心理上可能造成何种程度的伤害，三者间是否有根本性的差别，差距多大？等等。笔者认为此类问题需要更加深入的系统研究，以确定各行为是否真正如有些人认识的那样，应当划为不同的罪处以不同的刑罚。
第二， 伤害与强奸。
伤害按是否以满足一定的性欲为目的，可以分为一般性伤害和性欲性伤害。一般性伤害的动机多样，并且都是现实的，没有想从也不可能从伤害中获得性兴奋。而性欲性伤害则指，为满足性欲而伤害他/她人。既是一种暴力型犯罪，又是一种性欲型犯罪。行为以满足性欲为基本动机，暴力虐待只是满足性欲的一种手段【80】。不少强奸过程均伴有性虐待行为，但也并非所有的均有暴力虐待的行为。因此，从理论意义而言，一部分强奸行为是归属于广义伤害的。但
刑法中的伤害罪，并不以满足性欲为基本动机。一般指的是一般性伤害。所以，强奸与伤害（实践中）是有很大的不同的。如果有人主张建立大伤害罪或殴打罪 ，从而根本改造当前的性暴力犯罪（吸收强奸罪，如加拿大）的话，笔者认为那是另一个新的视角，需要进行新的研究后再做出判断。
也有一些人主张将婚内强奸行为划入虐待【81】或现行的故意伤害中，这其实是不现实的。为什么婚外强制性交是强奸，婚内就成了虐待？这其中的理由是什么？如果仅凭一般性意义上的虐待含义就认为，在如今婚内强奸难以处理的情况下可以划入虐待罪，是很不合适的。既会在社会中造成不必要的误解，为日后更改认识设置障碍，又违背了基本的法理。何苦如此？而且，婚外强奸也可以说包含于广义的虐待行为之中。这样一来，各种混乱所产生的争议将很难避免。再说了，虐待罪要求虐待行为要有一定的时间和次数。如此一来，零星的、间断的、短暂的性暴力，受害人就无法寻求保护了。特别是婚姻非正常阶段发生的，由于次数上也许仅一次或两次，这就可能使施害人逃脱法律的惩罚。既实现了发泄心中不满和生理性欲的目的，又可以不受法律的追究，真是绝无仅有的好事。而另一方却不得不独自承受性暴力给其带来的生理、心理上的痛苦和得不到法律保护的无奈与绝望。这样不但无法保护妇女，反倒极有可能激发这种危害行为的大量爆发。因此，这样做是非常不现实的。对于放入故意伤害中，更违背了法理。婚奸的根本动机是达到性交，以发泄性欲。伤害仅是一种可能产生的“伴生”结果。如果仅看结果，不顾其侵害的客体以故意伤害论处，那许多犯罪行为都有必要重新界定了。
六、 构想及结尾
经过上文烦琐的论述，也许有些人还是不能较清楚的了解笔者的意图，因此在此，笔者想再简略地回顾一下。笔者本文实际上希望对我国的强奸罪做一大的修改。首先扩大强奸罪适用的主体，淡化性别观念，将女性和男性并列。同时废除丈夫的“婚内强奸豁免权”，对任何人都不再给予特殊的庇护。相对应的也就同时扩大了受害人的范围，一致地以意志为标准，对所有可能受到强迫性行为威胁的人均给予一体化的公平保护。而这些基本上是基于对性交重新认识的基础之上的。将这三方面联系起来，再考虑一些实际因素，笔者希望在我国的强奸罪中能使用“性进入”一词，以替代传统的性交或性关系等词，使我国强奸罪对受害人的保护能更加科学合理有效。
笔者认为，无论是从
刑法对强奸罪保护客体的转变，还是从当今性行为观念转变角度看，都有必要对我国现行的强奸罪做一新的思考和认识。扩大强奸罪打击的主体，淡化性别角色，放开行为方式，充分公平地保护一切可能遭受性暴力侵害的公民。当然，这其中还有许多的问题远没有得到解决，一两篇的论文是远远不够的。这许多的问题需要大家进行更为细致深入的系统研究，以便我国的强奸罪能早日得到完善。
2001年6月17日
参考文献
1．4．5．8．苏彩霞，《域外强奸立法的新发展》《法学杂志》2001年第2期。
