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我国当前性暴力中的罪与非罪研究

  现实一例:
  25岁的曾某刚受聘于“成都凤凰饲料有限公司”新津分部。2000年10月12日,他应聘业务员后随该公司新津片区的经理罗怀福前往华阳为公司的销售做宣传工作。当晚,曾某被罗怀福灌醉后,罗安排曾某与自己同床。半夜,曾某被一阵疼痛弄醒,惊异地发现罗正搂着自己“乱搞”。后羞愧难当的曾某报了警。警方取证后将罗某抓获。但警方仅以“流氓滋事”对罗某拘留了10天。警官尤勇解释为:我国目前法律中,无“鸡奸”一词的定义和处理。
  从生理角度而言,男对男、女对女的方式是现实存在的。因为除阴道交外的其它性交方式不但可能而且确实让同性恋者感到了“真正”的性快感。金赛曾言:“任何在生物学上可能的事物并不是内在有害的。”口交、肛交应当划归为法律意义中性交的一种。否则,对真正的同性恋而言真是太残酷了。“真正”的性交是他/她们所厌恶的,而他/她们认同的却不被认可,他/她们岂非丧失了法律意义上的性交了吗?是否可以说,法律对他/她们格外宽容(由于他/她们自己也不知道怎么形成的性倾向),使他/她们可以永远游离于强奸罪之外了呢?这一肩负着最有力地打击性暴力犯罪的“强奸罪”,对同性恋间的性暴力却无能为力,只能望“暴”兴叹了!这岂非对异性恋者的讽刺,因为刑法居然为他们量身订做了一个罪名。
  从实质上看,传统的强奸罪是完全从生育角度考虑的,而非从性自由的角度考虑。传统强奸罪所保护的客体,据一般的观点应是社会法益而非个人法益。如过去法国、意大利等国均将此罪置于“妨害风化罪”或“侵犯公共道德和善良风俗罪”中。而现代刑法则基本保护个人法益,将其置于“侵犯人身权”等类似罪中。我国亦是如此。
  之所以过去视强奸为侵犯社会法益,实是因为“阴茎阴道交”是唯一可导致生育的原因。而生育,特别是合法婚姻关系之生育,在社会认为是十分重大的。如果我们将社会中存在的各种性关系开列出来,就可以得到下列清单:(1)婚内以生育为目的的性关系;(2)婚内不以生育为目的的性关系(一般公开声明不要孩子);(3)婚外异性之间的性关系;(4)同性恋的性关系。
  前两种性关系受到法律保护,属于正当关系。但第二种关系却受到轻视(如分不到房子,听很多闲话)。因此可重新命名为(1)正当而且重大的性关系;(2)正当然而不重大的性关系;(3)不正当然而重大的性关系;(4)不正当而且不重大的性关系。由此可以看出,在涉及性问题时,重大不重大是生育可能性之间的同意语。第一类性关系之所以正当而且重大,在于它可能产生合法的生育;第三类之所以是严重的错误,原因在于可能产生非法的生育;第二类被轻视,正因为它申明了不生育;第四类的错误之所以显得不如第三类严重,则是因为它不会造成非法的生育【73】。
  在传统认为生育涉及社会法益时,仅关注阴茎阴道交是可以理解的。但现在这种观点已不和时宜了。刑法对此问题已发生了变化,个人的性自由权是现在保护的客体,它与生育是两回事。按现今的观念来推理,只要性自由遭到侵犯就应视为遭到了强奸。至于是性自由被何种性别的人侵犯,则理应是不予考虑的。当初在变更保护客体时,谁也没有规定性自由只有在男性侵犯女性时才受保护。因此,西方在变更保护客体时基本不再强调性别身份,便是符合逻辑的了。而我国却在用“传统的刑法”保护“现代的客体”,真是显得不伦不类!由此,扩大刑法强奸罪保护的对象,淡化性别,不但是现实所需,而且从逻辑上讲也是必须的。我们应当改变这种“穿着西装拿长矛”的做法了!
  四、 对性行为方式的认识
  性功能是人的自然功能之一,对人类有着特殊的意义。因为它既担负人类繁衍子嗣的重任,又是人类快乐的来源之一。由于人与动物存在的根本区别,人类在性行为方式上有着远比动物丰富的内容。
  遗憾的是,由于获取的资料有限,笔者到目前为止尚未获得确切的有关“性行为”的任何一个定义。因此,还无法就何为性行为形成较为清晰的概念。但此一看来十分基本的概念,在法律界定行为时却是至关重要的。大家知道,法律所针对的并非人或事,其所指向的是行为。对行为界定不清,就会使法律在认定时产生困难,出现偏差。所以,这个问题也需要各方面予以一些关注。本文在论述时所使用的各种词语涵义,主要指各类性交行为。“性交(行为)”从一般的认识上而言,应当是属于“性行为”的。至于是否性行为即为性交行为之缩写,由于笔者无确切的依据,为求严谨,不做相关认定。
  对于性交这个概念,目前至少有四种解释。(1)指男女之间发生的生殖器交合,即阴茎插入阴道。这是最根本的一种解释;(2)除此之外,还包括男女之间或男性之间发生的阴茎插入肛门的形式。性学中称为肛交(Anal-Intercourse);(3)还包括男性之间发生的和男性之间发生的阴茎插入口腔的形式。这种形式称为口交(Oral-Genital Sex)。这种解释没有包括男对女的口交;(4)还包括男性与人尸,与动物以上述方式进行的性交,即奸尸和奸兽。以上各解释,都以阴茎插入对象体腔孔道为标准,是从男性角度而言的。而最广义的性交是指一切形式的可以引起性快感的身体接触,还包括:男性对女性的口交,女性之间生殖器的接触,异性之间或者同性之间口、手——生殖器接触,口、肛门接触,手——肛门接触,以及女性与人尸和动物的各种性接触【74】。从这四种解释来看,性交在不同的解释中,包括数量不同的行为方式。这么多内涵不同形式各异的定义,究竟该如何对待呢?
  按我国刑法的规定,强奸罪指的是发生性交行为。但性交的含义究竟是什么,刑法没有做进一步的规定,笔者也没有获得有关的官方确切定义,但从大量实践和一般观念看,似仅指阴茎与阴道交合的方式。根据笔者前文大量不厌其烦的论述,各位应当可以从中略为看出这样狭隘的认定性交行为的认识是有不少弊端的。而且,仅限于身体的接触(包括插入)的各种性交说,从实践来看也有缺陷。那么是仍用性交(无论广义还是狭义)为强奸罪中之用语,还是有所突破呢?这个问题,笔者认为可以这样认识:
  传统不少解释均是以阴茎插入对象体腔孔道为标准,是从男性角度而言的。例如:对强奸的既、未遂标准,国内外有三种观点。一是完成说。主张行为人奸入并射精,完成了性行为;二是结合说,也称插入说。主张男性生殖器插入女性生殖器,不论部分还是全部;三是接触说。主张只要男女生殖器接触就是既遂【75】。这种传统的认识虽然局限于纯粹身体接触,但是也有不少值得借鉴的地方。可借鉴的是“插入”。换个更宽泛的词表达,即“进入”。进入对象体腔,既有传统阴茎插入的象征性,又不局限于单纯的身体,而是扩展至其它作为性侵犯工具的物品(包括身体)。进入同插入在侵犯性上是相似的,都具有极强的伤害性(无论是生理还是心理)。从一般的感性理解来看,进入比未进入给受害者造成的伤害要强。这或许也正是强奸比猥亵规定的刑法处罚重的原因之一吧。对于性进入给被害人造成的心理方面的伤害到底会有多大,与未进入造成的心理影响比较到底存在哪些显著或不显著的差别,目前似乎还未有这方面的详细报道。似乎值得进一步的研究。
  至于进入时是阴茎还是身体的其它部位(如舌、手指、拳等)或是棍、棒等物品,笔者认为对于区分是否构成强奸意义不大(但对于造成的伤害后果有较大的法律意义)。换句话说,对被害人而言,其不会因为施害者进入的是手指或木棒,就认为比进入的是阴茎要好,认为自己遭受的屈辱要小。至于笔者所提之棍棒,正是基于宽泛的“进入“这一认识提出的。强迫的性进入,首先损害的是受害者的性自由权。这既是毫无疑问的,又是最关键的。说到进行性进入时的物,对被害人而言,除了可能在生理感受上略有不同之外,在伤害上又有什么质的区别呢?施暴方有时阳痿无法进行阴道交,作为替代用其他部位或物品来发泄性欲的情况也并非少见。而有些则根本就具有虐待倾向,以此达到性快感。对此,如果一味拘泥于阴茎的插入,而忽视关键之处,以及女对女、女对男和其它可能的各类情况,显然不是一种事实求是的态度,也过分庇护了不少不法分子。因此笔者认为,最好用性进入来代替性交一词。性进入,一般可以指任何以达到性快感为目的的,以阴茎、指、舌、拳等身体部位或其他物品如棍棒等进入他/她人之体腔,如口、尿道、阴道、肛门等行为。这种概述,包括如阴道交、口交、肛交等诸多常见的性交方式,也包括了以物为替代品的类似性侵犯行为。即符合前文论述的各种性倾向者间可能发生的强行的各种性行为,又不拘泥于进入之具体物,而是以侵犯性自由为依据,以性侵入为认定标准(既遂标准)。既连接了传统,又符合了现代需要,可以说是较为符合当前打击强奸,保护他/她人性自由的一个相对较好的用语了。加拿大和法国,在这方面做的较好,走的也较远。


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