性爱的特点是把自己“委身于”对方，而不是“霸占”。结合是自愿的，是基于“性爱”，而不是单纯的肉欲。如果婚姻自由只体现在缔结和破裂时（离婚自由），而在婚姻存续期间的性行为都可以合法地动用暴力的话，则意味着一方“自愿”地将自己置于暴力之下，这是反理性的。婚姻要求承诺的是爱，而非承诺忍受对方的暴力。再者，除非个人为了自卫，否则他是没有任何理由对他人施暴的。免受性暴力压迫是人的自然和绝对的权利，它不会因婚姻而该变。因为法律不允许人把自己永远地出卖给他人作为施暴的对象【43】。论述到此，有两个问题有必要提出来说明一下，即对夫妻间权利义务的认识和有关强奸中意志的认定。当然，这里其实涉及到
婚姻法的问题。作为一篇有关
刑法的论文，本不应当“多管闲事”，但此问题从诸多论者的争论来看，与
刑法强奸罪似又有“千丝万缕”的联系。笔者在此为了能将主旨论述得清楚些，还是决定“多管一回闲事”。
对于同居权的认识，仁者见仁智者见智。但从笔者了解的情况来看，各方对其中的一项重要内容的认识较为一致，即夫妻双方均有过性生活的权利。同时，也正是这一内容引起了各方对同居权应否予以明确订入
婚姻法中的大讨论。各种观点层出不穷。最高院民一庭的吴晓芳认为，规定配偶权（其中关键是性权利）没有好处，对制止家庭暴力行为也非常之不利。有可能为“婚内强奸”大行其道打开法律之门。而民一庭的韩涎斌却认为，同居权是夫妻权利义务关系中的重要内容之一，我国法律应当加以明确规定。上述类似之观点并不少见。笔者认为，权利义务是相对而言的。夫妻任何一方均不享有绝对的性交权，这种权利的行使是有限度的。他/她方有正当理由时，完全可以加以拒绝。另一方应当予以尊重，而不得施以暴力。笔者在此不愿对同居权做出任何判断，仅想说，夫妻双方拥有过性生活的权利并无不妥，关键是其中是否涉及暴力因素，以及在何时、何种情形下涉及暴力。我国刚刚修订的《
婚姻法》第
三条第2款中规定，禁止家庭暴力。而家庭暴力不但包括肉体上的、精神上的，更包括性上的。因此，对于家庭内的性暴力，当前中国的法律也是持否定态度的。同时，《
婚姻法》第
四条中还强调，夫妻应当互相尊重，…维护平等…的婚姻家庭关系。这更表明，我国法律反对（无论婚外婚内）一方将自己个人的意志用不合法的暴力手段强加于他人意志之上。平等和互相尊重，是我国婚姻双方当事人应当充分加以重视的。婚内强奸行为很明显有违这一要求，严重损害了对方的身心，是应当受到制裁的 。为防治家庭暴力，《
婚姻法》第
四十三条专门规定了一般的救济渠道。当然，由于《
婚姻法》的范围所限，无法对此种行为做出罪与非罪的判断。这类一般之救济渠道，主要是受害人请求有关机构予以劝阻、调解，甚至处罚，以维护自身的合法权益。这里有两点笔者想请大家注意：一是，这类劝阻、调解、处罚权行使的界限标准是什么？也就是，在什么样的情形内，这些机构的劝阻、调解、处罚与施暴方的暴行是相对应的，是适当的？如果超出一定的范围，如后果严重，影响恶劣等等，当事人可否直接起诉或上述机构是否有义务移送给其他部门进行处理呢？对此笔者认为，在一定的危害范围内（标准应当得到确立），上述机构在当事人请求后可以做出法律要求的行为，解决问题。当上述机构发现问题严重时，即超过了其管辖的危害范围时，应当明确告之当事人，其可以以如遭到婚内强奸为由提起自诉，同时要求公安机关协助调查取证。也可以选择上述机构仍进行劝阻、调解、处罚等，前提是未受到意志上的限制/威胁。这样能使受害人获得更多有效的救济，也符合我国法律的真实立法意图；二是，上述机构进行劝阻、调解、处罚时，也需要在查明真相的基础上进行。那么，这些机构能查明真相，为何说婚内强奸就一定难以取证、难以查明真相呢？这里面到底存在什么不同呢？笔者实在是看不出有什么不同，希望有关同仁能不吝赐教。
对于强奸罪中的违背意志一项，有人担心由于夫妻关系的复杂性，如果真规定了婚内强奸，对违背意志应当如何去认定。是以一时的意志，还是以一贯的意志【44】？这种意志的违背又该如何去证明？笔者认为，意志的认定一向是法律实践中的难题，合同中的真实意思的认定便是一例。
刑法中这方面的认定更是不少。对于此，法律一般有两种方法解决。一种是直接证明，另一种是在难以直接证明的情况下，采取反向推定的做法。只有在意识支配下的行为，才是
刑法调整的对象。而一系列外在的行为正是内在意志的最佳体现。通过对当时当地情况的真实掌握，应当不难对当时的意志情况做出判断。通常认定普通强奸罪的调查手段，一般也是依然有效的吧！当然，如果确有困难，采用推定做法也未偿不可。至于婚内强奸中意志的认定，是采用哪一种方法更合适，自有待进一步的研究论证后方可判定。
由于婚姻的特殊性，在有些情况下认定违背意志是很容易做到的，例如在分居状态、离婚阶段等情形下。刘家琛的书中就曾提出：（一）（双方）虽已登记，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚的；（二）感情确已破裂，并且长期分居的；如果一方强行与另一方发生性关系，可以认定为强奸【45】。因为此种情形下，一方已用其行为较明确地表达了不愿与另一方维持夫妻关系的愿望。这就表明，在婚内不同时期、不同情形下认定意志的难易程度是不同的。规定婚内强奸，并不就真的毫无可操作性。而是可操作性的程度有别。笔者认为，法律应当赋予夫妻双方在一定的情形下有绝对的性交拒绝权，如有病不适合性交，感情不和分居，离婚等。而在任何情形下均有尊重对方性交选择的义务。夫妻之间权利义务的起始点和终结点应当如何划分？是否所有的权利义务都从同一起点开始，同一终点终结，还是分不同性质的权利义务作不同的划分？这些都关系到夫妻切身的权益，值得深入的思考。
至于是以一时的意志还是以一贯的意志，笔者想如果将婚内强奸放入强奸罪中加以认识，此问题是不难解决的。如果以一时的意志为标准，那么一开始的强奸发展到后来的通奸的情形，此种行为应当如何认定呢？很明显应以通奸论。对此，应当不会有什么分歧吧。可是，强奸罪为什么要以一贯之意志作为认定的标准，而不以一时之意志为标准呢？这二者有什么区别？哪一个更有利于对妇女的保护，同时也有利于社会呢？笔者想，也许可以这样来解释，即社会将妇女看作一个个的“利益人”，认为她们最了解自己的利益所在。当她们思考后，认为此种行为是根本违反其意志，是对其的危害后，她们自然会有所反应。毕竟愿意与否外人是看不到的。当事人心中如何想的，当事人不说外界很难了解到。所以，对强奸罪法律实际上将很大一部分权力交予了受害人。如果其不愿站出来，法律基本上难以追究；如果其事后又认可而变更了意志的话，这种“追认”法律实际上是默许的。否则，即使追究也得不到什么好的结果。因此，以一贯之意志是有一定道理的。对婚内强奸也是如此，应当给妻子一个思考的空间。 有人担心妻子会一时冲动（怎不想，此时丈夫的冲动已经结束并已给妻子带来了伤害呢？！）。笔者想，妻子处于自己特殊的地位上，应当相信其会有所考虑。在其提出告诉之前，有很多种可能发生。那种冲动型的做法，究竟会有多少妻子会去做，应当去做一番调查研究在下结论。同时，即使确有一部分冲动的妻子，在法律上也可以设置一些特殊的程序，使其能清楚地认识到自己的处境和可能的后果，以帮助其确定自己真实的意志倾向。这些仅是笔者的一些粗浅想法，还有待大家的研究。
对有人不顾现实去搬弄什么《辞海》，并以此为依据，妄图荒谬极至的为“丈夫豁免”披上合法的外衣。笔者想问一句，《辞海》所写的内容是否有资格作为评判的根本依据？其实作为工具书，只是对过去社会主流存在的一些观点加以整理而已。这只是有一个历史借鉴的作用，它并不能被用来评判将来发生的事。否则，就超越了其发挥作用的范围了。因此，大家最好摆正心态，从现实出发为好。
