当然,上述方案需要法律的支持。发包人可以选择是否以保证代替留置,而一旦其做出了肯定的选择,则其开户银行及承包方都不得拒绝接受。发包方在银行帐户上的资金若不足,发包方的申请及银行的接受自动形成抵押合同,除双方另有约定外,银行在其垫款本息累计达到工程的合同造价之前有权依法实现其抵押权。——所有这些都需要有法律的明文规定。可以肯定的是,此方案一旦成立,则建筑留置的可行性无疑会提高,操作性也会得到加强,(实践中建筑留置少有鲜闻,系因承包方不愿或不敢“得罪”发包方,以保证代替留置,承包方可以减少“负罪感”因而能掌握留置的主动权,发包方也有能力及条件避免承包方对其权利的不断行使。)而且不减损上述建筑留置的正面价值。
五、 对方案的补充说明
综上,建筑留置虽有其权利的瑕疵,但仍有其权利的合理性;建筑留置的可行性虽低,但不是不能解决的顽症;而且,建筑留置在我国还有其特殊的政治经济意义。所有这些都说明建筑留置并不是天然合理的,但也不是天然的不合理,问题的关键因而在于实现建筑留置的方案。前面已经给出实施建筑留置的方案,现进一步说明。
《
合同法》第
二百八十六条将“按建设工程的性质不宜折价、拍卖”的建筑物排除在留置之外,其实大可不必如此限制承包方的留置权,只需在我们的方案中,规定此类工程发包方必须出具银行保函以保证代替留置即可。当然,不以赢利为目的的公益建筑应该是一个例外,因为这类建筑不可用作抵押。
《
合同法》第
二百八十六条以及《建设工程施工合同》修订版(GF-1999-0201)第33.4款虽然是和建筑留置有关的规定,但并未直接肯定建筑留置(从有关资料分析,这反映了立法者的疑虑)。事实上,承包人行使与发包人协商将建筑折价、或向法院申请将建筑拍卖的权利,必定得以承包人的留置权为前提。(民法学家梁慧星曾以《
担保法》第
八十二条为据,认为《
合同法》第
二百八十六条应属于法定抵押,但同样依《
担保法》第
三十三条,法定抵押说是不能成立的,因为建筑留置已转移了占有。)直接承认承包人的留置权利——在这点上,《建设工程施工合同》(GF-91-0201)第28条第3款的规定反而显得爽快些,如果该款能有我们前述方案作为辅助,建筑留置就不仅合理合法,而且可行性也很高。