3、公益建筑的阀值
《
合同法》第
二百八十六条所说的“建设工程的性质”,笔者认为,应当是指公益建筑。何为“公益建筑”?狭隘的理解,指公益设施,宽泛的理解,则凡是由国家投资的项目均具有公益性质。这种宽泛的理解之所以成立,系因国家是市场的监管者,不应是市场中的赢利主体,因此凡由国家投资的项目应具有公益性质。不过,若按此理解,因在我国由国家投资的项目占大多数,可以留置的建筑实在是太少了。
但另一方面,国家通过国有企业投资的项目都以赢利为目的,通过事业单位投资的项目部分也与赢利相关,若此两类项目籍国家投资之名剥夺承包人的留置权,是否可算是“公益侵权”?因此,在我们国家,公益建筑理当作狭义理解,指不以赢利为目的的公共建筑或设施。而这类建筑,一般来说,是不需留置的。
四、 实施建筑留置的方案探讨
前述,建筑留置有其权利的合理性,但可行性不高,建筑留置因而处于一种两难之境。
继续深究建筑留置权利的合理性,可以看到建筑留置权仍带有瑕疵,因建筑留置得一并将与建筑物相应的土地使用权留置下来,而土地使用权的留置并不具备留置的成立要件。这就造成了承发包双方权利的冲突。
建筑留置的目的是要解决工程款项拖欠的问题。工程款项的拖欠本可以通过诉讼解决,如此可避免建筑留置的负面影响及权利的不清洁。但在我国的民诉实践中,“执行难”已非一日之寒,更不用说强制执行的难度。建筑留置可以说是一种变相地自动强制执行,其社会价值已不仅仅停留在追回欠款上,对于完善建筑市场、促进经济往来亦应有其功用。反过来看,凡是不存在“执行难”的地方,建筑留置的必要性则些微。国际上通用的FIDIC《土木工程施工合同条件》,规定解决欠款争议的最终方式是诉诸仲裁,对留置不置一词,便是证明。
实践中,大多数工程款项的拖欠是出于如下原因:⑴资金本未到位而项目急于上马;⑵在国家投资项目中,资金本能到位但因层层扣留以致实际用于项目的资金不足。这两种情况既不正常也不合法(第二种情况中可能存在着犯罪),但在建筑实践中并不鲜见。对于这两种情况,建筑留置于规范建筑市场,其意义是十分鲜明的。建筑留置——以建筑庞大的体量及固有的标志性且涉及面广——能引起社会关注。在我国,媒体差不多已是一种准司法,被称为与立法、司法、行政相并列的“第四种权力”,通过建筑留置直接或间接地启动这“第四种权力”,在我国应具有特殊的政治经济意义。
鉴于此,同时考虑到前述建筑留置因其负面价值及土地、公益设施的限制而导致的可行性低的问题,笔者以为一种折衷的方案应是可取的,并且该方案事实上能化解建筑留置中的权利冲突。该折衷方案是:自建筑留置后到折价、拍卖之前,发包方宜申请找其开户银行出具保函,其开户银行不得拒绝,如果发包方帐户上的资金不足,则被留置建筑自动成为发包方向其开户银行提交的抵押。如此以保证代替留置,对于承发包双方而言,剩下的问题则只有一个保证期间留待当事人协商,而对于发包方与其开户行而言,只需按《
担保法》第
四十二条的规定到有关部门办理抵押登记即可。