但是我们仔细思考会发现,确认病人授权的自由和他人接受授权的自由并非完全意义上的“意思自治”。这里所存在的意思自治更多的是一种法哲学的作用,起着“形而上”的作用。具体体现在法条中,就是要用强行法规范:何种情形下才有授权的自由,何种情形下才有接受授权的自由,以及如何实施安乐死的行为,这些都不是随心所欲的(将在本文第三部分具体阐述)。只有在符合这些强行规范的前提下,双方才有“自由”达成协议。而真正的私法自治必须是在任意法规范居多的环境下,只要不违反公法,“私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用,即私人协议可变通私法”。[注19] 而在公法中, 私人协议不可能变通公法。要在安乐死立法中设定“标准协议”——把授权者与被授权者之间的权利义务都明确下来,双方不得“变通”。双方唯一的“意思自治”是自主决定是否达成这个标准协议。而且,这个协议不同于私法中的协议的另一重要区别是,在民法中,一个合同,一份协议是“私人的”,达成以后,当事人各自按协议内容行事,只有当他们就此协议发生纠纷时,法律才出面干预。换言之,真正私法上的协议,只要不发生纠纷,它就不需要被法律所知道和干预。而规范安乐死的法律中的这份标准协议在达成的时候甚至在此之前,就必须为法律所知道和让公权力机构介入(这将在本文第三部分具体阐述)。因此,那种认为安乐死是纯粹的意思自治行为,进而否认安乐死合法化的观点是不能说服人的。
【注释】 夏强:《安乐死合法化探究》,《中国刑事法杂志》2001年第5期 苏惠渔 主编:《刑法学》(修定本),北京:中国政法大学出版社,1999年,页580-581 高铭暄、马克昌 主编:《刑法学》,北京:北京大学出版社、高等教育出版社联合出版,2000年,页471 同前注文:《安乐死合法化探究》 王红漫:《安乐死问题立法进展比较》,《现代法学》2001年8月 储怀植:《美国刑法》(第二版),北京:北京大学出版社,1996年,页132 魏振瀛 主编:《民法》,北京:北京大学出版社、高等教育出版社联合出版,2000年,页644 参见罗纳德·德沃金 著,刘丽君 译:《自由的法:对美国宪法的道德解读》一书的第五章“我们有选择死亡的权利吗?”,上海:上海人民出版社,2001年,页186-208 张文显 主编:《法理学》,北京:高等教育出版社、北京大学出版社联合出版,1999年, 页85-86 《马克思恩格斯全集》第1卷,页82 同前注书:《民法》,页643,该学者提出:“生命权的内容包括生命安全维护权和生命利益支配权两个方面。” 关于是“天赋人权”还是“国赋人权”,我国著名法理学家、人权理论专家李步云教授2001年12月17日在中南大学作学术演讲时说得很精彩:人权不是你作为一个人生来就拥有的,而是国家给你的,如果国家不给你呢?——那你活该! 引自美国联邦最高法院1992年对家庭计划生育中心诉凯西一案的中心判决词。转引自前注书:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,页203 同前注书:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,页206 同前注书:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,页189 同前注书:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,页206 参见娄新洁:《论人身权的客体利益》,《研究生法学》(中国政法大学内部资料)2001年第1期 江平、张洪礼:《市场经济与意思自治》,《法学研究》1993年第6期,转引自《江平文集》,北京:中国法制出版社,2000年,页180 同前注]书:《江平文集》,页179
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