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独善其身,还是兼济天下?——对商标法未来发展的思考

  制定统一的营业标记法有其雄厚的理论基础。首先,在本质上营业标记都具有识别性,法律上之所以对它们进行保护,是因为其或代表、或证明、或创造了企业及其产品的信誉,必须禁止他人不正当的利用这些营业标记上的商誉,从事不正当竞争;再次,这些营业标记或多或少都具有来源指示、质量保证和广告宣传的商业功能。最后,这些营业标记在使用上有相当密切的联系,在产品或广告上或者并存使用,或者相互宣传,甚至有相互同一化的趋势。因此各种营业标记因其上述共性,而集中规定在同一部法律中,是有其理论依据的,正如文学、戏剧、音乐、美术、摄影、电影、建筑等作品由于文化创新的共性,而集中在一部著作权法中进行规范一样。
  事实上,《商标法》在20年来的历史演进中,已经在向营业标记法的方向前进。1982年颁布《商标法》时,只保护商品商标。在1993年第一次修订时,《商标法》增加了对服务商标的保护。到2001年第二次修订《商标法》时,又明确增加了集体商标、证明商标(证明标记)和地理标志。可见,商标法已经把调整范围扩展到了证明商标和地理标志。
  但是,对全部营业标记进行法律调整,并不是《商标法》力所能及的。首先,有的营业标记与商标的构成条件相反,如证明标记、地理标志。其次,各营业标记权利取得的途径不一样。比如商标因注册而取得权利,商业外观因使用而取得权利。最后,各营业标记的权利行使也不一样,有的营业标记可以在自己产品在使用,如商标。有的营业标记却不能在自己的产品上使用,比如证明商标。可见,虽然各营业标记虽有其相当的共同性,但对待各营业标记的法律规则并不一样,不能完全套用商标法的既有规则。正是如此,虽然在商标法中规定了证明商标和地理标志,但其规定都是宣示性的,没有可操作性,具体的法律规范仍留待另外制定的单独立法。此外,用商标法规范所有的营业标记,还有一个名不副实的问题。因为商标不能取代其他营业标记所起的作用,因此其他营业标记得保持相当的独立性,既不能一律注册为商标,也不能称其为商标,如此一来,在商标法的名义下规范所有的营业标记,显得名不副实。事实上,这个问题已经暴露出来了。本来证明商标(证明标记)的构成要素,是与普通商标的构成要素是格格不入的,但由于规范在商标法下,似乎就顺理成章的叫做了“证明商标”,而这并不利于商标含义的恰当理解与运用。地理标志更是乔装打扮,隐藏在证明商标中加以保护,泯灭了其个性和特色。假如用统一的营业标记法保护,这两种营业标记就不必披着商标的“皮”了。


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