传统观念将保障功能仅仅视为对已经进入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人(被告人)的人权的保障,是替坏人说话、开脱罪责。其实,保障功能直接保护的是已经进入刑事程序的犯罪嫌疑人(被告人)的人权,实际上保障的却是全体社会成员的人权。从理论上讲,尽管绝大多数公民都是遵纪守法的公民,不可能因违法犯罪而实际受到刑事追究。但是,刑事司法过程是由人来运作的,即便是君子圣贤都难免犯错。因司法运作的失误而使遵纪守法的公民蒙冤受屈甚至被错误地追究刑事责任的情况,是任何一种刑事司法制度和诉讼模式都难以绝对避免的。因此,全体社会成员都是可能进入刑事诉讼程序的潜在的主体。
刑法应当不应当具有保障功能,不仅反映了已经进入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人(被告人)的法律地位,而且反映了全体社会成员与国家的关系及其相对于国家的法律地位。正是在此意义上,我们说保障犯罪嫌疑人的人权实际上就是保障全体社会成员的人权。正如有学者所言:“一个政府怎么样对待它的嫌疑人,就必然会怎么样对待其他国民,也可以说,侦查机关与犯罪嫌疑人之间的关系,实际上不过是政府与个人之间法律上与现实中的关系在刑事程序中的延伸和具体表现”[8]。
第二,正确处理程序正义与实体正义的关系,做到程序优先。
作为法律制度的基本价值,正义一般有两种表现形式,即实体正义和程序正义。从静态的角度看,实体正义具有一系列明确的价值标准。但是,从动态的角度观察,实体正义在一个个具体的案件中却没有一个统一标准。由于几乎所有案件在事实上和情节上都不会完全相同,所涉及的法律问题也互有差异,而案件在侦查过程中,多多少少都是有一定的不可预测性或不确定性。因此,要想所有案件都“不枉不纵”,有统一适用的公正法律,确实十分困难,甚至是不现实的。尽管如此,人类法律价值中还有一些内容与裁判的结果或结论没有直接的关系,它们体现于法律程序的设计以及司法裁判的过程之中,具有明确、具体且可操作的标准,属于“看得见的正义”。如果说一个案件最终裁判得是否公正,往往只有当事者自己心知肚明的话,那么,一个案件的裁判过程(刑事案件尤其是侦查过程)是否符合公正的标准,有无明显的不公之处,则不仅为当事者所能感知,而且还能为一般社会公众所觉察。甚至在有的时候,普通公众进行的价值评价就是通过观察法律实施的过程来进行的。很明显,这种“看得见的正义”就是程序正义。将程序正义视为“看得见的正义”其实源于一句人所共知的法律格言“正义不仅要得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现”。[9]
第三、正确认识羁押的性质和目的,克服侦查羁押适用的工具化。
羁押由于其对个人人身自由的剥夺而被视为诉讼保障手段中的一把双刃剑,既能保障诉讼顺利进行,也能导致无辜之人蒙受自由被错误剥夺的损失,因而被各国刑事诉讼法作为一种例外的诉讼保障手段采用,并且对羁押的实体和程序条件作了严格的规定。而在我国的侦查实践中,羁押手段被广泛地运用,甚至超期羁押。基于无罪推定原则,法治国家大都认为侦查羁押只是一种例外的诉讼程序上的防范性措施,其目的是为了保全证据或犯罪嫌疑人的人身,以免犯罪嫌疑人毁灭证据、收买或威胁、干扰证人,或逃跑、自杀。而不能出于收集证据的需要之目的羁押犯罪嫌疑人。但在我国的侦查实践中,羁押却被广泛地作为一种重要的侦查手段,尤其是获取犯罪嫌疑人供述的手段,通过对犯罪嫌疑人的羁押增加其心理压力、或在羁押期间进行刑讯逼供,从而获取犯罪嫌疑人的供述,并以之成为进一步获取其他证据的重要途径。这或许是在侦查技术、手段落后的背景之下长期以来形成的一种“口供——证据——口供”(即通过犯罪嫌疑人的口供来发现证据,并进而通过由此得到的证据再反过来印证犯罪嫌疑人的口供)办案方式对羁押的倚重的体现。因此侦查机关为了“突破案情”——其实质就是突破犯罪嫌疑人,或取其供述,便将羁押作为一种纯粹的侦查工具,实践中的体现就是不管什么样的案件,也不管犯罪嫌疑人的具体情况,大多数的侦查机关都对犯罪嫌疑人使用羁押措施,而且要用足、用够。从我国《
刑事诉讼法》对刑事拘留、逮捕之有关规定精神来看,其主旨是与国际刑事司法准则相一致的,即将侦查羁押作为一种例外的保障措施。但在侦查实践中却被人为的歪曲,羁押成了一种原则,取保候审等控制性措施却成了一种例外。