前引小岛武司:小额执行改革的建议,52页。
2000年8月 “中青年民事诉讼法学者国际研讨班”(中国人民大学)德国民诉法学者Dr. Burkhard Heβ和Dr. Stephan Breidenbach的讲座。在中国小额纠纷的成因和复杂程度尤其突出。
(意)莫诺·卡佩莱蒂等著,徐昕译:当事人程序保障权与未来的民事诉讼,法律出版社,2000年,45页。
墨菲(Murphy)法官在其论文中认为,华盛顿特区小额法院的现状与当初的理想毫无共同之处,小额法庭已沦为讨债公司、分期付款销售公司等代理律师玩弄技巧的场所。转引自前引小岛武司著:美国小额法院的现状,67页。
前引小岛武司著:美国小额法院的现状,70页。
棚濑孝雄指出:所谓效率性的要求是审判大众化不可避免的产物。因为诉讼一旦从有产阶级的独占中解放出来,成为向一般民众提供的一种服务时,把诉讼的成本置之于度外的制度运行就变得不可能了。……(司法)面对日益增加的案件不得不在提高处理效率上作出更大的努力。具体来讲,这种努力在简易特别程序的导入、积极进行调解、在程序展开中相对强调职权性等措施中表现出来,但这里更重要的是种种措施所包含的对审判功能的潜在影响。简易化和重视调解的做法不用说往往意味着将法律严格适用的相对化,程序展开的职权主义倾向同样在把效率性的观点注入诉讼的同时,带来适用法律相对化的契机。前引棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,249—250页
例如,美国的民事诉讼程序改革从诉答(pleading)到证据开示(discovery)的发展,可参见范愉:诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森的《诉讼爆炸》,载《北大法律评论》(1998)第1卷第1辑。
A·A·朱克曼:“英国民事诉讼的改革”,叶自强译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷),法律出版社,1996年,503页。
德国每年用于法律援助的政府支出高达五亿马克。英国的法律援助则因财政负担过重难以为继。英国“在较短时间内,法律援助费已从1970年的几百万英镑增加到1993年的14亿英镑。这笔费用的巨额增加已促使财政部对大法官施加压力,因此大法官也一直在寻找降低费用的途径,……迫使大法官对获得民事法律援助的条件进行重大改革。……整个体系所依据的基本宗旨已经改变。人们再也不会假设,如果有可据理辩论的案子,就有权起诉,就好像人如果生了病就应该有权得到免费治疗一样。新的宗旨要求未来诉讼方自己承担起大部分诉讼费(如果可能的话),这就意味着他们现在应该问一问自己与可能带来的结果相比,花费如此大笔诉讼费是否值得”。前引P·S·阿蒂亚著《法律与现代社会》,67—71页。
一份关于未来民事诉讼发展的国际报告指出:多年来,在许多国家,尤其在民法法系国家,所谓自愿(非诉讼)管辖范围扩张的趋势非常明显,可以视为本书所论及的发展之体现。存在着这么一个事实,有了非司法裁判机构,也就有了“自愿”程序。在自愿程序中,一般的程序保障是否适用,以及在何种程度上适用一般的程序保障,这一事实促使其他法域的类似发展更加鲜明,即将管辖权从法院转移出来,授予非司法裁判机构。(意)莫诺·卡佩莱蒂等著,徐昕译:当事人程序保障权与未来的民事诉讼,法律出版社,2000年,89页注198。
前引小岛武司著:美国小额法院的现状,70页。
分期付款和信用卡制度的出现使得小额债务增加,但债权人多为信用卡公司、银行、大企业和政府机构,这就无形中使得小额程序变成了针对穷人或消费者的讨债程序,欧洲大陆国家的督促程序也存在同样的问题。
前引小岛武司著:美国小额法院的现状,70页。
前引杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著:《美国民事诉讼法导论》,221页。
托乌尔贝克:“通过诉讼正义以实现市民的正义——美国提倡公益的新动向”,收入(意)莫诺·卡佩莱蒂编,刘俊祥等译:福利国家与接近正义,法律出版社,2000年,123—124页。
M·盖朗塔:“不同情况下的正义”,同上书,125页以下。
同上,132页。作者指出:审判的解决方式,一方面是非常重要的,可是它并不是联系法院和纠纷的唯一纽带(也不是主要纽带)。首先,法院通过采取一些行动,比如尽可能地试着避免纠纷,让潜在的纠纷当事人了解规范,以平息不满,从而能防止纠纷的发生。其次,有的情况下,法院也可能使纠纷加剧,如人们期待的要求合理妥当,而权利宣言使这种期待正统化时,或者当事人资格规则的变动暗示请求成功的时候。另外,法院能够将纠纷转移到各种公共活动机关中,并提供规章基础。最后,法院可以改变纠纷,使案件变得比当事人提出时更大或更小,或者完全作为另案来处理。因此,法院不仅可以解决纠纷,还可以预防纠纷,加剧纠纷,转移纠纷和改变纠纷(136页)。
同上,140页。
(意)莫诺·卡佩莱蒂等著,徐昕译:当事人程序保障权与未来的民事诉讼,法律出版社,2000年,109页,124页。这些欧洲国家主要是指德国和意大利,因为经历了法西斯主义,战后这两个国家(以及日本)都在其
宪法中规定必须保障公民接受审判的权利。尽管如此,通过当事人的选择和自愿而采用替代性程序在这些国家也获得了正当性。在接近正义(access to Justice)的问题上,现代世界各国分别采取了两种不同的政策:多数国家采取的方法是:授予非司法机构以裁判职能,包括特别法院、仲裁等;而与此相对,德国、意大利和日本则通过
宪法,严格禁止将裁判权授予非司法机关,除非建立了有效的司法审查程序。而近年来,这两种政策开始出现了融合的趋势,一方面,很多国家的非司法机构一定程度上实现了司法化,即加强了程序保障;另一方面,德、意、日三国也开始通过简易化、专业化的方式建立更具适应性的纠纷解决途径。参见同书,29页以下。
实际上,督促程序存在的问题以及受到的批评和质疑与小额诉讼程序基本上相同,在债务纠纷的解决上,二者的区别在于前者无数额的限制,但必须是无争议的;后者则强调数额的限制,可能存在争议,但如果不得反诉,争议本身也被集中在债务本身。由于督促程序的处理者不是法官,程序更加行政化,因此有时也被划入广义的非诉讼程序(ADR)。
Federal Statistical Office, Wiesbaden,1997.根据另一个统计,1996年,德国地方法院受理民事案件1,686,690件,其中支付令案件8,100,000件,占全部案件的87%,是审判案件的4.8倍。在支付令案件中只有10%的债务人提出异议。而1996年,地方法院以小额程序处理的案件占全部审结案件的5.94%。转引自付郁林:独任审判与小额诉讼(未刊稿)。