由此可见,国际法委员会的部分成员倾向于认为,检验一项国际法原则或规范是否属于国际强行法,不是看其能否满足个别国家的需要,而是要看其是否符合整个国际社会的较高利益。唯其如此,国际强行法才具有绝对性。这种观点得到了联合国国际法院的支持。
2.关于“法律效力说”的主张
还有不少学者认为,以某一原则的目的作为确定该项原则是否属于国际强行法的标准是不适宜的,因为这个标准既不实用,也不客观。在他们看来,由国际法委员会提出的“规则效力”标准,其范围较为狭窄,也更加明确,因而被普遍认为是更加适合于识别国际强行法原则或规范的。依据这一标准,国际强行法规则是那些国家不得约定不受其约束的规则,换言之,国家即使是在其相互间的关系上,也不得协议与之相背离。
阿根廷法学家鲁达(Ruda)的观点是:强行法规则与国际法上其他规则的区别不在于它们产生的渊源,而在于国际社会赋予它们以不同的效力这一事实。为了识别一项规则是否属于强行法,审查该项条约规则或习惯规则以确定其效力很有必要。
前捷克斯洛伐克教授比斯持里基(Bystricky)认为,强行法规则可以从其所具有的两个特性上来识别:其一是若此类规则被违反,任何国家(即使与其没有直接关系)均可提出主张,而不被视为是干涉;其二是违反此类规则的条约或行为自始无效(void ab initio),并且不具有任何法律效力。
关于国际强行法的识别标准,前苏联学者阿列克谢泽(Alexidze)的主张更为具体。在他看来,能成为这种识别标准的有四个:1)一项规则必须为国家之国际社会作为整体(即为所有或几乎所有不同社会经济制度的国家)承认为具有法律拘束力;2)一项规则的强行性质必须获得各国的承认。这种承认可以是明示的(expressis verbis),也可以是根据该项规则对整个当代国际法律秩序的机能具有重要的社会及道义价值来推定其具有强行性质;3)国家之间在区域范围内相互同意对一项规则的任何背离,如果其目的在于损害一般公认的文明法律标准,那么这种背离是无效的;4)背离一项既存条约或习惯规则的协议之无效不得予以撤消,即使是该项抵触性协议的参加者力图使自己不受包含有强行法规范之条约或习惯的约束也是如此。
笔者认为,检验一项国际法原则或规范是否属于国际强行法,首先要看其目的是否在于维护整个国际社会的普遍利益(当然也应包括维护国际社会成员的个别利益以及个别国际社会成员的利益);其次要看违反该项原则或规范的条约或行为应否归于无效,如果对这两个问题的回答都是肯定的(二者缺一不可),那么这一国际法原则或规范无疑具有强行法的性质,否则,它就属于任意法的范畴。
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