论国际强行法的定义及其识别标准
张潇剑
【全文】
一、国际强行法的定义
国际强行法是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯，以明示或默示的方式接受并承认为具有绝对强制性，且非同等强行性质之国际法规则不得予以更改，任何条约或行为（包括作为与不作为）如与之相抵触，归于无效。
这个定义除了包含有前面分析过的三项主要特征外，还有如下几点新内容：第一，强调了国际强行法是由国际法上某些特殊原则和规范组成的，并且具有法律拘束力；第二，本定义未沿用《条约法公约》第53条中“国家之国际社会”的提法，而采用了“国际社会成员”这种措词，是考虑到在国际法上除了国家之外还有其他法律主体存在这一事实；第三，说明了国际社会成员接受和承认国际强行法的方式——通过条约或习惯以明示或默示的方式来表示；第四，本定义认为，因违反国际强行法而归于无效的不仅仅是条约本身，还应包括国际社会成员的行为在内，因而在定义中将两者并列相提，以促请人们注意国际强行法的适用范围虽然主要是在条约领域，但并不仅仅局限于此。在当今的国际实践中，这方面的例子还是不少的。例如，1972年联合国大会就通过决议宣布：以色列在被占阿拉伯领土上所做的变动违反了1949年的《日内瓦公约》，因而是无效的；1990年8月9日，联合国安理会一致通过第662号决议，宣布伊拉克对科威特的吞并不具有法律效力，是无效的，等等。虽然联合国大会的决议和安理会的决议具有不同的法律效力，但它们都是国际社会成员意志的一种反映，同时也表明在国际法主体的“行为”领域，同样有必要适用国际强行法。
二、国际强行法的识别标准
（一）识别国际强行法的两个主要标准
尽管《条约法公约》第53条对国际强行法作了若干规定，但并未提供识别国际强行法原则或规范的明确标准。对此，各国国际法学者的主张有所不同，归纳起来，主要分为两种：
1．关于“目的说”的主张
在联合国国际法委员会讨论《条约法公约》草案的过程中，某些委员为能获得国际强行法的识别标准会出过努力，然而收效甚微。尽管如此，他们的意见还是很有代表性的，如巴尔托什（Bartos）、拉赫斯（Lachs）、德·卢纳（de Luna）、帕尔（pal）、罗森（Rosenne）、以及童金等人均认为，国际强行法原则是那些诸如为整个国际社会利益而存在的原则。雅森的见解是：一项规则要具有强行法的特性，它就必须“被认为对国际生活是必要的并深深植根于国际良知之中。”在帕尔看来，强行法规则是那些构成了“国际公共秩序”的规则。拉赫斯则对前面提到的主张再次予以强调，即强行法规则是为“国际社会作为整体的利益”而存在的。童金认为，某些国际关系“对所有国家来讲，已成利益相关之事。”按照巴尔托什和德·卢纳的观点，国际强行法规则构成了“行为规则的最低限，这些行为规则对尽可能地使国际关系秩序化是必要的。”罗森认为，“强行法概念表明了某些较高的社会需要。”
