2.适用条件
如果一方认为另一方提出的司法协助请求违反了本法域的公共秩序就可以适用公共秩序保留拒绝提供司法协助。但在内地和澳门的区际司法协助中,公共秩序保留的适用应当做出限定:首先,从适用标准上,应采取“客观说”,[23]以承认和执行外法域法院判决为例,不应审查外法域法院判决的内容和适用的法律是否恰当,而应看承认和执行此判决的法律后果是否违反了本法域的公共秩序。其次,在程度上,应当限定在只有“明显违背”本法域的公共秩序时,才可以适用公共秩序保留。
3.适用范围
内地与澳门间的司法协助涉及民商事和刑事司法程序的各个方面,包括:a、司法文书和司法外文书送达;b、调查取证;c、财产和证据保全;d、强制措施的采取;e、嫌疑人和罪犯的移转;f、判决的承认与执行等等。[24]考虑到区际司法协助的特殊性,不需要在所有的司法协助领域均适用公共秩序保留,相反,应当限定在一定的范围之内,如在调查取证、财产和证据保全等方面可以考虑排除适用。这样可以避免公共秩序保留的大范围适用而导致大量的区际司法协助阻断,影响区际司法协助的顺利开展,同时这也是有效的、实质的公共秩序保留制度的必然要求。
4.适用程序
一项制度的有效运行必须通过一个完善的程序来保障。为更好的适用公共秩序保留制度,应当确立两个程序步骤:a、协商前置程序;在一法域认为给对方提供司法协助将明显违背本法域的公共秩序而拟适用公共秩序保留时,应当通知对方法域的主管机关,并建议双方通过协商解决。避免一方武断适用公共秩序保留造成两法域之间不必要的摩擦。b、核准程序;[25]以内地法域为例,在审理案件的法院拟适用公共秩序保留拒绝提供司法协助之前,应当报请高级人民法院核准;如果高级法院同意适用公共秩序保留则应由高级人民法院报请最高人民法院核准。这样就可以在一定程度上杜绝地方法院滥用公共秩序保留实施地方保护主义。
5.立法建议
鉴于以上考虑,内地区际私法上对于司法协助中的公共秩序保留可以做如下规定:
“如果香港、澳门、台湾地区法院请求司法协助的事项或承认和执行其司法裁决的结果明显违背本法域的公共秩序,人民法院可以拒绝提供协助或不予承认和执行,但应报请相应高级人民法院核准;如果高级人民法院同意适用公共秩序保留,则应由其报请最高人民法院最后核准。”
结 语
“一国两制”下的内地和澳门两法域的法律制度尚存在较大差异,而两地的融合又是缓慢渐进的,公共秩序保留制度在现阶段的内地和澳门间司法协助实践中不仅有存在的必要,而且可以为“一国两制”安排的具体实现提供制度保障。同时,考虑到内地和澳门同属一国,考虑到维护司法正义和两地融合实际需要,对公共秩序保留的适用又应当施加严格的限制。因此,公共秩序保留的“限制适用”是现阶段最好的选择。当然,随着两地的不断融合,两法域法律制度、价值体系等各方面渐进趋同,公共秩序保留必然会不断淡化并最终在内地和澳门的司法协助实践中消失。(全文完)
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