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论区际司法协助中的公共秩序保留――以澳门和内地间的司法协助为例

  实践中大多复合法域国家的区际司法协助都排除了公共秩序保留的适用,[11]但是我国各法域间的法律关系和制度现状有其独特的复杂性,我们不应盲目跟从所谓国际大趋势,而应结合我国的具体实际,从公共秩序保留制度的功能角度认真分析这一问题。
  笔者认为,判断公共秩序保留制度在我国区际司法协助中是否有继续存在的必要,应当考虑以下两个方面:
  首先要看各法域间法律制度差异的程度。
  从本质上看,公共秩序保留是各法域间法律冲突的一种折射,当法律冲突不可调和时,就需要适用公共秩序保留作为最后的防卫手段。各法域的法律制度以及这种制度所维护的生活方式、文化价值等如果差异很大,往往会出现一些不可调和的制度死角,这种情况下为对方提供司法协助在一方看来是无法接受的,损害到了本法域某些不可减损的根本利益,此时就会援引公共秩序保留拒绝提供司法协助。因此,各法域间的法律制度差异越大公共秩序保留制度就越有存在的必要,反之亦然。
  其次要看是否有弱化各法域间法律差异和冲突的有效机制。
  既然公共秩序保留适用的原因在于各法域间存在着不可调和的法律冲突,那么如果各法域间有弱化这种法律差异和冲突的有效机制,就会降低乃至消除公共秩序保留存在的必要性。这种弱化机制通常包括:a、各法域共同的宪法和主要部门法对法域间法律冲突的制约;b、各法域共同的最高司法机关对法律冲突的协调;c、其他方式,如民间学术团体示范法的方式。
  基于以上两点反观我国各法域的现状,我们发现:
  第一、我国多法域格局是一个多元体系的综合体,法律冲突表现出复杂多样的特性。内地有完整的社会主义法律制度,香港以英国的习惯法为基础,属于普通法系,澳门秉承葡萄牙法律传统,带有大陆法中法国模式的一般特点,台湾地区的法律则属于大陆法系中的德国模式。另外,在我国还存在各法域的本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域的不同国际条约之间的冲突。因此我国各法域间的法律制度差异很大,而且存在大量不可调和的法律冲突。以内地和澳门为例,澳门法律规定赌博是合法的,[12]但是内地法律却严禁赌博,甚至规定了赌博罪。[13]
  第二、在我国缺乏统一性的全国法律和最高司法机关或其他渠道来制约、协调、弱化各法域间的法律冲突。首先,我国宪法除了第31条作为建立特别行政区的依据以外,其他条款中只有有关维护国家主权统一和领土完整的部分才对特别行政区有约束力,中央的其他立法也只有涉及国防、外交的才适用于特别行政区,因此没有统一性的全国法律来对各法域的法律冲突起到制约和弱化作用;其次,我国各特别行政区均享有独立的司法权和终审权,各法域之上没有一个全国统一的最高司法机关,在解决区际法律冲突方面,没有统一的最高司法机关进行协调;最后,我国的民间学术团体较少和学术活动开展不多,我国在这个领域起主导作用的中国国际私法协会尚未对此问题有足够的重视,其制定的《国际私法示范法》中也没有化解区际法律冲突的相应规定。[14]因此我国弱化区际法律冲突的机制尚处缺位状态。


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