从上面论述可见,区分是容易作到的。但事实是否如此呢?我们往往有这样的感觉:我们在书面上可以很好的把有的东西加以划分,但当我们面临着错综复杂的现实情况时,早有的区分标准好象一下子就失去了意义。对刑事侦查措施和行政行为特别是行政强制的区分就面临着这个问题。
就论第一点吧,
刑事诉讼法及有关法律法规的确有关于刑事侦查过程中可以采取的侦查措施的列举。但问题在于,在行政法律法规中也有与刑事侦查措施相同的规定。譬如,扣押、查封、冻结就既是刑事侦查措施又是行政强制措施。更勿论还有很多相似性的行为规定。行政拘留与刑事拘留是名异质同、“一墙之隔”,特别是又是由公安机关一个主体采取此两种行为,区分就更加困难。
第二点理由即采取行动的不同程序和目的似乎可以为区分相类似的行为提供思路。确实,根据法律法规和有关规章的规定,公安机关采取刑事侦查措施和行政决定应该为不同的目的、适用不同的立案和行为程序。但这个前提是:公安机关在操作案件时总是规范操作的。事实告诉我们在现实生活中并不是这样的。大量出现的公安机关帮助债权人要债对债务人实行人身强制措施就是例证。当债务人对公安机关的人身强制措施不服提起诉讼时,公安机关往往以对方涉嫌合同诈骗而其在进行刑事侦查为由抗辩要求法院依据本文所论条文驳回原告诉讼请求。事实上,最后公安机关向法庭出具的立案材料大都是后来补办的,即便不是补办的,但公安机关要债为真侦查为假的目的在外人看来也是明确的。但由于
刑法中关于合同诈骗的规定在实际操作中容易出现见仁见智的情况,所以往往很难在法庭上作出确定的判断,相对人的权益很难得到保护。
还有一种区分两种行为并同时保护公民合法权利的思路。当一时难于通过其他方式查明公安机关行为属刑事侦查行为或具体行政行为的,“可采取由公安机关对其行为性质负举证责任的的方式来确定该行为的属性”。 通过这种举证责任倒置的方式从表面看来是给公安机关施加了更严格的责任,但是,仔细分析,就会发现,证明自己的行为是刑事侦查行为本身就是被告公安机关的诉讼责任和诉讼冲动之一,从这方面作出规定并没有对相对人带来很大的好处。另外,作出这个规定仍然没有解决公安机关存心为恶时对相对人的救济问题。98条的此规定将直接导致一个大的悖论:谁越不守法谁被诉的可能性就越小!其难操作性可见一斑。
四、结语:呼唤刑事侦查措施的行政诉讼救济