以上是在刑事侦查措施是行政权的行使的前提下论述刑事侦查措施应该纳入行政诉讼受案范围的合理性问题。但正是这个前提是一个致命的问题——我国法学界长期以来都不认为刑事侦查措施不是行政权的行使，公安机关在传统视角中被认为具有两种属性：既是职权为社会治安管理的行政机关又是职权为刑事侦查的司法机关。 如果这一观点能够成立，那么我们上面的所有论述都将是没有意义的。
公安机关是否真的如传统那般认为的具有两种属性呢？刑事侦查措施的采取是否是司法权的行使？这里牵涉到司法权和行政权的界分问题，必须回到各自的性质和特征本身。
行政行为的法律特征是：单方性、强制性、无偿性。 行政权的特征是：对社会具有直接影响力、具有强制性、富有扩展性等。 与之相对应，司法权则具有典型的程序特征：被动性、公开和透明性、多方参与性、亲历性、集中性和终结性。
由此可见，行政权与司法权的区分在法学理论层面应该是清楚的、泾渭分明的。刑事侦查措施具有明显的单方性、强制性和无偿性，没有司法权所要求的被动性、公开性和透明性（刑事侦查措施决定的作出恰恰要求保密）等特征。其实，从司法权的动态构成来说，行政权与司法权有着典型的区别：司法权的存在和行使必须以存在利益争端并有利益争端方申请第三方的解决为前提，而行政权的存在和行使则是以行政机关有合法的行政职权为前提。刑事侦查措施是有刑事侦查职权的公安机关针对发生的案件依照职权主动采取的行动，并不具有司法权所最根本的被动性特征。因此，即便从权力的本质属性来考量，我们也可以得出刑事侦查措施是行政权行使的结论。
三、是否可能：区分技术上的考量
前两节我们都是在一个理论或较抽象的角度拷问所论及的条文。从理论上解决了不应当区分刑事侦查措施与行政行为的问题。本节所要做的是，在假定刑事侦查措施和行政行为是应该区分的前提下来讨论这种区分是否可能的问题。
当前，刑事诉讼法学界还没有学者提出区分两者的思路。行政法学界有学者提出了如下的区分思路：1、从行为的种类上区分，这种区分方式是以能起到调查、证实犯罪作用的刑事侦查行为有着法定的明确的列举为前提；2、从适用目的和对象上划分，刑事侦查措施适用的目的是打击犯罪针对的是犯罪分子或者重大嫌疑人而普通行政强制是针对一般的行政违法事项；3、从实施行为时的程序现象上划分，按照《公安部关于
公安机关办理刑事案件程序规定》公安机关采取刑事侦查措施应当进行立案有立案材料可以区分是否是在进行刑事侦查行为，公安机关是否具备侦查犯罪的主观动机也可以作为区分的依据。
