新分析法学的典型代表则是英国的哈特,他于1961年发表的《法律的概念》被视为新分析法学产生的标志。哈特的理论是在奥斯丁分析法学上的进一步延续,是在二战后与美国新自然法学者富勒的论战中发展起来的。争对奥斯丁的法律命令说,哈特提出了法律规则论,他认为奥斯丁的法律命令说是一个失败的记录,他认定法律两种规则的结合,即所谓第一性规则和第二性规则的结合是法理学的关键,第一性规则是设定义务的规则,是原始的小型社会的法律规则,第二性规则是授予权利的规则,它又承认规则、改变规则和审判规则构成。争对奥斯丁的道德和法律区分说,他坚持法律和道德没有必然的联系,但是他也承认两者有一定的联系,从而提出了著名的“最低限度内容的自然法”的概念,这被学界认为是二战后分析法学与新自然法学的一种妥协。争对奥斯丁“法律应然”和“法律实然”的区分,哈特予以坚持,将法理学的研究对象应该限定在实在法,从这个意义上讲,与其说哈特的理论是对奥斯丁理论的反叛,还不如说是奥斯丁理论的新的发展。
五、拉兹、麦考密克和魏因贝格尔的分析实证主义法学
这三位是哈特之后著名的分析实证主义法学家,而且他们都还在世,是当代分析法学的主要代表,拉兹在英国的牛津,麦考密克在爱丁堡,魏因贝格尔的奥地利。分析法学的传统在英国,在今天仍然是如此,在也是分析法学的一个重要特点。在当代,任何一种法律理论的产生都是在激烈的学术争论中发展和壮大的,对于分析法学而言,这种特点更加突出。哈特的新自然法学是在于富勒的自然法学争论中不断成熟的,他死后又遭到其学生德沃金在美国的抨击,拉兹的法制理论和麦考密克和魏因贝格尔的制度法学实际上是从学术上捍卫传统的分析法学,一个方面,他们坚持传统的分析法学立场,声称自己仍然是坚定的实证主义者,而唯有实证主义才是科学,另外一个方面,他们不断修正分析法学,使分析法学可以解释新的法律现象,扩展分析法学研究的对象范围,使分析法学免遭其他法学流派的理论攻击。
拉兹充分继承了分析法学的传统,对于边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特的理论进行过客观地分析,并在这些基础上提出了自己的新的分析法学框架。他说,要分析一个法律制度,需要从事四个方面的工作,一是法律制度的存在问题,二是法律制度的确认问题,三是法律制度的结构问题,四是法律制度的内容问题。作为一个分析法学家,他的重点仍然在于法律的结构,他为此提出了关于法律制度结构的十二个命题。如果说哈特不得不面对自然法学诸如道德正义这些问题的话,拉兹则是主动将其研究范围扩展到自然法学和社会法学传统的领域,比如法治的问题,法律作用的问题和法官的地位问题。但是必须明确的是,拉兹是从一个法律实证主义者的角度阐明这些问题。在第六节,我们对于拉兹的理论有一个较为系统地介绍。
如果说拉兹的理论是对于分析实证主义法学的增补的话,那么,麦考密克和魏因贝格尔则是从根本上发展了分析实证主义法学,他们提出了制度法学的概念,成为当今分析实证主义法学的中流砥柱。他们除了坚持传统分析法学的立场之外,广泛吸收了自然科学的研究方法,吸收了语言哲学的最新成果,广泛地采用了阐释学的研究方法,将传统的分析法学发展到一个新的高度。他们把传统分析法学所确立的研究范围扩展到制度,这些制度既包括物理存在的具体法律制度,又包括无文字表达但是可以感知的法律制度的存在,后者是一种特殊的存在,是以“法律应当的样子”形式存在,这就突破了传统分析法学“应然”和“实然”的区分,而且这种突破也不与传统分析法学的研究方法相冲突。他们除了分析法律制度的结构之外,还深化了分析法学的理论问题,比如详细地分析法律推理的内容和限度,强调法律活动的实践理性因素,可以说,麦考密克的产生是他对于这个问题的详细研究区分不开的。在与自然法学和社会法学的关系上,制度法学反对的仍然是自然法学,而对于社会法学并不带有恶意,反而认为社会法学是一种不可缺少的法学理论。本书在第七节,将对于制度法学有一个大体地介绍。
六、受分析实证主义法学影响的其他法学研究方法
从边沁奥斯丁到凯尔森哈特,然后到拉兹,最后到麦考密克和魏因贝格尔,这些构成了分析法学发展的一条主线。但是,分析实证主义作为一种法律的研究方法,其影响不仅仅局限在分析法学内部,它延伸到其他相近的法学流派,当然分析法学也从他们那里获得理论的启迪。
在这些受到分析法学影响的学说中,重要的是语义学法学。这种法学融合了二十世纪的语言哲学和尖端逻辑学的成果,将法律研究转向语义的研究和现代逻辑的研究。维特根斯坦的日常语言哲学的方法,奥斯丁的言语行为理论,塞尔的制度和制度事实的理论,都成为他们进行法律语义学研究的新方法。德国的克鲁格(Ulrich Klug)和奥地利的塔梅洛(Ilmar Tammelo)创立了一种以数学符号为特点的法律逻辑体系,在这个方面的著作有:《法律逻辑学》(1966)、《现代法律逻辑大纲》(1963)、《正义和怀疑》(1959)、《生存和超越》(1971)和《法律逻辑和实质公正》(1971)。英国的威廉斯(Glanville Williams)和美国的普鲁伯特(Walter Probert)则强调语言在法律中的作用。威廉斯在其法律语义学中,详细地论述了词语的模糊性和法律术语的感情特征。他认为,法律的混乱是与法律用词的模棱两可不可分的,许多法律词汇本身就具有多种含义。有些法律词汇,比如正义、过失、法律规则、恶意等等,都是带有浓厚感情色彩的词语,与其说它们起到了理性的作用,还不如说起到了感情的作用。普鲁伯特则强调,律师应该有一种“词的意识”,他认为语言是“社会控制的主要工具”。他认为普通法程序的核心不是规则,而是修辞学。他把正义理解为从相互冲突的前提中作出选择的语言指南。
从最广义上理解,经济分析法学,也是对于法律活动的一种实证分析,但是这种分析不是对于法律本体的一种分析,而是一种与法律相关经济因素的分析。近年来,经济分析法学在美国有了长足地发展,基本上形成了一种独立的法律学科。因为从出发点和内容上看,它与分析实证主义法学不属于同一类的法学理论,这里不作介绍。
把分析法学的方法应用到一种极端的法学流派是最新出现的符号学法学,它把一切法律现象都作为一种符号进行研究。符号学是20世纪50年代出现的一门交叉科学,融合了哲学、语言学、逻辑学、传播学、信息科学,以及人类学、心理学、社会学和生物学的方法及研究成果,自它产生的那天起,符号学的学者就称之为一门元科学。将符号学的方法应用到法律领域是80年代的事情。大体上讲,符号学法学可以区分为两种,一种是美国实用主义者皮尔斯符号学在法律分析中的应用,一种是基于欧洲结构主义符号学的法律理论。
皮尔斯是一位哲学家,也是一位逻辑学家,其符号学就来源于他的逻辑学。他的符号学包括三个部分,一是思辨语法,探讨句法关系,二是正规逻辑,探讨推理、演绎和归纳,三是思辨的修辞,即他的符号学,这是他逻辑学的最高层次。卡文尔森(Roberta Kevelson)依次归纳为符号学的句法水平、符号学的语义水平和符号学的语用水平。按照卡文尔森的解释,皮尔斯符号学法学的研究对象包括六个方面的内容:
1,法律体系有一个复杂的符号结构,法律体系之间有复杂的符号关系。
2,法典是社会生活的“镜子”,社会习俗、价值观念和司法判决与社会生活有一种因果关系。
3,法律推理的结构是一个开放的、但完全的文本结构。
4,逻辑、伦理和价值之间存在着有机的联系。
5,虚拟在法律程序中具有重要的意义。
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