如果与英国相比,中国的司法制度一直在王权之下,它从来没有过独立,首先,法官就没有独立过,他们一直是地方行政官员兼任的角色,古代的巡按及类似巡按的官制更多的是一时一地的临时安排,决非如英国一样成为稳定的制度安排[13],当然,这种司法依附于政治的局面并不是孤立的现象,整个社会的所有生活在理论上讲都是依附于政治,尽管由于古代交通不便,通讯技术不发达,王权不可能在实际效果上完全桎梏人们的生活和心灵,但是至少在观念上,主流意识形态要求人们完全服从现存的秩序,因此权利意识没有产生和生存的土壤。从对司法的影响而言,政治中心主义不可能产生一个严格、稳定的立法制度、司法制度,因此我们才会惊讶于古代的法典与当时的实际生活如此大相径庭[14],由于这些原因,也导致中国古代的司法人员不会以司法政绩为他在任的主要目标,审理案件只是他做官的一个附带产品,他们只受到过意识形态的灌输[15],而没有受过专门的法律理性训练,惟以礼教或王权的要求马首是瞻,因此司法审判常常缺乏超越性,不能在民间形成真正权威,这样司法腐败就成了家常便饭,而且由于他们不可能象英国法律家一样,对司法实践提供如此之多的智慧和影响,(并且一直延续至今)在不公正的判决后面累积的怨望就没有可能得到应有的疏泄,久而久之,社会矛盾就激化了,于是“大地象陶轮一样翻转”…司法没有成为社会的稳定器、安全阀,司法人员也因为司法本身的依附性而不可能成为为权利而斗争的科克式自由战士。
3、作为英国法律文化基础的宗教
无论在欧洲大陆还是北欧岛国,宗教对于欧洲文明的形成和发展都起到了不可估量的作用,作为文明的组成部分,法治当然属于最重要的内容之一。法治的形成受宗教的影响,自然也是天经地义的事情了。当然,这样的观点曾经受到过许多人的责难,如果要列一分责难者名单的话,将是徒劳的——因为太长了。尼采被认为是“杀死上帝的人”,他对基督教的许多攻击,常常令虔诚的信徒很不自在,但他也无法抹煞宗教对文明的塑造之功[16]。英国历史学家阿诺德·汤因比在《历史研究》中直斥教会是毒瘤,[17]但他并不否认宗教本身对文明的巨大作用,而且他对教会历史的重要性也作了充分肯定。相比而言,罗素对宗教的责难就显得愚蠢而不负责任,[18]——他显然将教会的罪恶等同于宗教了。要列这样的名单,恐怕没有太大意义,因为我们同样可以列出一份完全相反的名单,这份名单当然包括密尔松。
《普》并没有刻意论述宗教对英国普通法的功绩,因为作者无需这样做,史料已经足够说明问题了。
(1)宗教是衡平法的神学渊源
在普通法的历史上,有一位叫圣·德梅恩的律师对衡平法的法理学做出过巨大贡献。“他是一位具有广博神学知识的高级律师;对他来说,更高的公平与正义来源于神,而其在人类身上的表现就是良心…他的成就在于,他将这种新的法律观念与中世纪的公平神授的信仰协调一致起来。”(页89)这些思想,德梅恩都是通过一本名为《博士与学生对话录》来阐述。衡平法的巨大成功就是来源于英国人将超验的信仰与经验的法律结合,所谓的良心,在这里完全成为此岸与彼岸的中转站,良心原本就是人类道德追求和伦理体验的底线要求,法律则是最低要求的道德,法律与正义只有通过这种方式进行对接才是可靠和稳定的,也许衡平法没有许多特别具体的制定法来支持它,因此容易给人模糊和不确定的印象,但是“法律表述得越明确,他适应形势变化的能力就越差。”(页ⅵ)可以设想,如果没有神学的支持,衡平法不可能立足。
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