（二）在法官造法上的功能　　
　　对于作为法律适用的另一项活动的法官造法，法律比较同样具有相当的功能。法官造法首先表现为法律漏洞的补充，此外还包括制度的创新。法律漏洞补充的方法又有类推适用、目的性扩张与目的性限缩等方法。无论是何种类型的法官造法，法律比较在法官造法的活动中均具有一定的功能。　　
　　1．发现问题　　
　　如同在法律解释中，法律比较在法官造法中能有助于发现问题。通过与外国法的比较，往往可以发现在许多国内法上未设规定的问题上，外国法则有明确规定；或国内法上有所规定的事项，外国法则未设规定或有不同规定。外国法与国内法的不同，即能引出这样的问题，即国内法在与外国法具有差异的事项上是否构成法律漏洞，具体而言，即在国内法未设规定的事项是否构成公开的法律漏洞，在国内法有所规定而外国法无规定或有不同规定的事项上是否构成隐藏的法律漏洞。比如对于债权人于给付不能时的代偿请求权，德国民法规定无论给付不能是否因可归责于债务人事由所引起，均发生债权人的代偿请求权（德国民法281条）；台湾民法则仅规定给付不能是因不可归责于债务人事由所引起时，方发生债权人的代偿请求权。通过德国民法与台湾民法的比较，可以发现台湾民法之未规定因可归责于债务人事由引起的给付不能时的代偿请求权而不同于德国民法，也因此差异而引起一个问题，即台湾民法之未设规定，是否构成法律漏洞（公开漏洞）。 又如对于无权代理人之责任，德国民法将无权代理人区分为有行为能力人与无限制行为能力人而规定不同的法律后果（德国民法179条），台湾民法则未作区分而一律规定无权代理人应负损害赔偿责任（台湾民法110条）。基于台湾民法与德国民法的差异，即可引出台湾民法之未作区别规定是否构成法律漏洞（隐藏漏洞）的问题。由此可见，通过法律比较发现国内法与外国法的不同，有助于发现国内法在哪些事项上可能存在法律漏洞。　　
　　2．探寻法律目的，为是否认定法律漏洞及如何补充法律漏洞提供答案　　
　　法律比较不仅能发现国内法上可能存在法律漏洞的事项，同时也可以为有关事项究竟是否存在法律漏洞，以及在存在法律漏洞时如何补充该法律漏洞的问题直接或间接地提供答案；同样，法律比较亦可以在特定问题上是否应通过法官造法进行制度创新，以及如何进行制度创新直接或间接地提供答案。　　
　　就是否存在法律漏洞而言，其判断标准在于法律的未设规定或有所规定是否构成法律计划的违反，即是否导致法律的特定价值判断未能贯彻。因此在判断是否存在法律漏洞时，必须探寻法律在相关制度上所应体现的价值判断。而法律比较即能有助于探寻法律在相关制度上的应有价值判断，比如在上述无权代理人责任的问题上，德国民法179条的规定体现了法律行为制度保护未成年人的价值取向在无权代理制度中的贯彻，通过德国民法的此一规定，即可发现台湾民法未就无权代理人责任作区别规定，显然未能贯彻保护未成年人的价值取向，从而构成法律计划的违反，即构成隐藏的法律漏洞。既然构成隐藏的法律漏洞，自应以目的性限缩的方法予以补充，而德国民法的规定，亦为应如何对台湾民法110条作目的性限缩提供了参考（“无权代理人之责任”《研究》第6册）。又通过法律比较，往往可以发现民法上典型的、超越时空的利益价值判断，并作为认定法律漏洞及补充该法律漏洞的依据。比如王泽鉴教授通过罗马法、普鲁士民法、法国民法以及萨克森民法的规定，以论证对限制行为能力人之清偿不生清偿效力，是一典型的、超越时空的利益价值判断，着重于对未成年人之保护，强调未成年人利益应优于交易安全之考虑，并以此作为台湾民法未规定对限制行为能力人之清偿不生效力，构成法律漏洞，并应类推适用法律行为有关规定予以补充的依据（“纯获法律上之利益”《研究》第4册）。　　

第 [1] [2] [3] [4] 页 共[5]页