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严格以现行法律为根据——《民法学说与判例研究》读后感(二)

  
  二、严格根据现行法律论述的具体要求
  
  在撰写司法论文章时,论者应当严格根据法律提出其观点,对所讨论问题提出其所认为的,在现行法律下该当如此的观点。不过,在成文立法下,法律对特定问题的规范,可以按照规范的明确程度区分为不同的情况。对于一些问题,法律作出了非常明确而具体的规定;对于另一些问题,法律可能虽有所规定,但其规定并非相当明确;还有一些问题,法律甚至完全没有予以规定。而所谓严格根据现行法律论述,其具体表现,因法律对所论述的问题规范的明确程度而有不同。
  
  (一)法律对有关问题设有相当明确的规定
  
  在成文立法下,严格根据现行法律论述,首先当然是指在探讨有关问题时,严格以成文形式为表现的具体法律规定为根据。当然,这必须以法律对有关问题的规定相当明确、具体为前提。在这种情况下,论者一般可以直接以法律的某一具体规定,直接得出相关的观点,而无须对所引用的规定进行解释。比如《著作权法》52条明确规定“本法所称的复制是指以印刷、复印……等方式将作品制作一份或者多份的行为”,如某人复印某作家的作品,则可根据该规定直接得出某人的行为(复印)已经构成对该作家作品的复制的结论,而无须对该规定作过多的解释。因此,简单的“根据《著作权法》52条‘本法……’的规定,某人的复印行为构成复制”的论述,即已符合严格根据法律论述的要求。
  
  (二)法律对有关问题设有规定,但并不明确
  
  严格根据现行法律论述,固然要求在法律设有明确、具体的规定时,论述须以该规定为依据,提出的观点必须符合现行法律的具体规定。但这并不是说在任何场合下,只要指出现行法律的具体规定作为论述依据,比如全是“根据某法某条的规定……”的论述,就算得上严格根据法律论述。如果对所讨论的问题,现行法律虽有规定但欠缺明确,则仅仅在形式上根据某法某条论证,也不能认为其论证是以现行法律为依据,甚至其结论有可能与现行法律违背。比如,对于优先承买权的性质究竟是请求权还是形成权的问题,如果采用这样论述的论述:“根据台湾土地法104条、107条以及耕地三七五减租条例15条的规定,优先承买权应为形成权”,则其在形式上虽似乎是以现行法律为依据,但实际上也难以这样认为。因为对于优先承买权的性质,其实从台湾法律的有关条文,并不能直接找到其究竟是请求权还是形成权的答案,即法律对此问题虽有规定,但其规定并不是非常明确,其答案必须通过对该规定进行解释才能得出。对不明确的规定进行解释,在方法上有体系解释、比较法解释、立法目的解释等(以立法目的解释最为关键),采用不同解释方法,或偏重于不同的解释方法,可能会得出不同的解释结论,但无论如何,严格根据法律进行论述,要求所作的解释必须是在有关法律规定文义的可能解释的范围内。在要求以立法目的为核心解释方法的法学方法论下,在论述中所得出的解释结论,均应在法律规定文义的可能解释范围内,同时符合立法目的的要求,因此,论述实际上不仅要根据法律的具体规定,而且还应根据隐藏在该法律规定背后的立法目的。在“优先承买权之法律性质”一文中,王泽鉴教授并非直接根据有关规定得出优先承买权为形成权的结论,而是通过有关规定的法律意旨,指出优先承买权为形成权,从而能依权利人一方的法律行为(行使形成权)形成其与出租人或出典人之间的买卖契约关系,为优先承买权制度的本质所在(也即立法目的所在)。在这里,王泽鉴教授的观点一方面既没有超出法律规定可能文义的范围,另一方面,还以立法目的作为论述的根据,提出其观点。总之,在法律对有关问题虽有规定,但其规定并不明确的情形,处理该有关问题,必须首先对所涉法律规定进行解释,然后再将该经过解释的规定适用于所处理的问题。严格根据法律处理的首要要求是根据该不明确规定所作出的解释,必须在可能文义范围以内;其次要求严格根据就所解释规定的解释结论,处理所要处理的问题。


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