现在，在许多案件中，如果我们想知道一个法律规则为什么采取了其独特的形式，或者我们对它为什么存在有些怀疑，我们就会转向传统。我们跟随它回到年鉴，或者走得更远些，回到古法兰克的习惯；我们会回到过去的某个地方，德国森林、诺曼国王的需要、某个统治阶级的观念、缺乏概括性观念的地方，这样我们就发现了我们现在以它被人们接受和人们对它已经习惯了这一事实加以正当化的规则的实践动力。理性地研究法律在很大程度上仍然是对历史的研究。历史必须成为法律研究的一部分，非此我们不能了解法律规则的精确范围。你把一条龙拖出山洞，把它放在光天化日之下，你才可能数清它的牙齿和爪子，才能发现它的力量所在。但是把它拖出山洞只是第一步，下一步则是杀了它或者把它驯服，使它成为有用的动物。现在的人物是不吉利的家伙（black-letter man），而将来有身份的人则是统计学家和经济学家。在亨利五世时期，法治原则已经确立，现在没有比那时更多的理由坚持这一点是令人反感的；假如确立这一原则的根据早已消失，这一原则仅仅是出于对过去盲目的模仿，那就更是让人反感的。我想到了一条关于非法侵扰（trespass ab initio）的技术性规则，我最近将要在一个马萨诸塞州的案件中对它进行解释。3
让我用几句话来描绘一幅图画，以表明由于下述的事实法治所追求的目的是如何模糊不清和被部分实现的，即规则形式的变迁是一个渐进的历史过程，而不是在有意识的明晰可见目的指引下的整体变化。我们认为有必要防止一个人非法占有另一个人的财产，因而我们将盗窃确认为犯罪。无论是所有者交给罪犯还是罪犯非法取走的，它们都是一样的，都是非法占有。但原初的法律其缺点在于它只是防止暴力的发生，从而自然地把违法行为（wrongful doing）和非法侵扰视作犯罪定义的一部分。在现代，法官们扩大了盗窃罪的内涵，他们认为如果违法者通过诡计或欺骗而取得财产的行为也构成盗窃罪。这就放弃了对非法侵扰的要求，而且他如果完全放弃这一要求，法律就会更有逻辑，而且对法律现在追求的目标而言更为真切。但是，这样做看来太胆大了，因而，这一难题留给了立法。已通过的法律规定挪用将会构成犯罪。但是，传统的力量使得人们直到今天仍然认为挪用罪和盗窃罪之间有很大的差别，至少在某些司法管辖中，有一个窃贼们的避风港，当他们受控为盗窃时，他们会抗辩自己应受挪用罪的指控；当他们受控为挪用时，他们会抗辩自己应受盗窃罪的指控。他们以此为根据得以逃脱法网。
有一些更为基本的问题需要我们作出更好的回答，而不仅仅是模仿我们父辈所做的。目前这种形式的
刑法利大于弊的说法比瞎猜好不到那去。我并不想插说它带来的后果，剥夺罪犯的尊严并趋使他们在犯罪的道路上走得更远；也不想论及罚款和监禁对罪犯妻小的影响是否比对他本人更大。我所想的是更为深远的问题。惩罚具有抑制作用吗？我们处理罪犯依据的原则是合适的吗？据说盖尔（Gall）最先提出了我们应当考察的是罪犯而不是罪行的原则，有个现代大陆犯罪学派把他们的理论建立在这种原则之上。它的用处有限，但是它所引起的探究第一次有望根据科学对我的问题作出回答，如果典型犯罪是一种退化，诈骗和谋杀是命定的，它是深藏的机体需求，这种需求和使得响尾蛇必定会咬人的需求是一样的，那么谈论传统的以监禁抑制犯罪人的说法就是胡说八道。他必须被干掉，因为机体的构造他无法改变，他也不会感到恐惧。相反地，如果犯罪和人的正常行为一样，主要是一个模仿的问题，惩罚就有望使得犯罪不至于成为风靡之事。许多著名科学家已经进行的犯罪人研究支持前一假说。像大城市这种人口密集区，榜样的力量是最大的，犯罪指数上升相对较快；而在人口较少的地方，犯罪恶疾的传播速度较慢，这一统计学的结果已被用来作为支持后一观点的有力证据。但是不管怎样，下面的确信包含很大的权威性，那就是“不是犯罪的性质，而是犯罪人的人身危险性形成了引导对犯罪不可避免的社会反应唯一合理的法律标准。”4
我经由盗窃罪描绘出的理性概括的障碍在其他法律部门中和在
刑法中一样有所表现 。除了契约法以及和它相似的法律部门外，我们可以考察一下侵权和民事责任有关损害赔偿的规定。存在有关这类责任的一般理论？是否存在这样的情况，理论在其中能够简单地根据具体的理由加以列举和解释，且这类责任就象对非法侵入和诽谤的诉权有其特定的历史一样令人确信？我认为存在一种有待发现的一般理论，虽然它可能还未建立或被接受但存在这样的趋势。如果在当事人依据其一般或者独特的经验知道他行为危险性是很明显的时候，除非在那些基于特别的政策拒绝保护原告而授予被告特权的案件中，我认为法律认定有责任能力的行为人造成了实际损害是适当可行的。5我认为普通的恶意、故意和过失的概念仅仅意味着在行为人所知的情形下或多或少是明白无误的，虽然在一些免责案件中，恶意要求有实际的恶意动机，而这种动机的存在就会剥夺侵权行为人的以各种压倒性的公众利益为基础的豁免权。但是，我前天向一位杰出的英国法官提到我的观点时，他说：“你讨论的是，法律应当是什么？实际的法律是，你须表明你有权利。一个人无须为他的过失负责，除非他负有法律义务。”如果我们的分歧不只是言词不同，也不只是对规则及其例外的比例怎样的异议，那么，实质上，他认为行为的责任不能以某一行为明显的在一般情况下现实损害趋向作为充足的解释，而应当考察损害的特殊性质或者源于行为趋向之外的特定情况，他认为不存在对这种行为的概括性揭示。我认为这种观点是错误的，但是它很流行，我敢说它在英国有很大的市场。
