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新刑法的处罚范围评析

 
  参见宗建文:《刑法修改与制度创新》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第1卷,中国政法大学出版社1997年版,第61页。**等等。但是外国刑事立法中的具体犯罪概念至今基本上仍停留在定性认识阶段,数量大小和情节轻重一般都不作为犯罪构成要件。我国刑法第13条中的“但书”是对刑法分则诸多具体犯罪构成的数量要件的概括、抽象的规定,从而明确地把定量因素引进犯罪的一般概念之中,是世界刑事立法史上的创新。***参见储槐植:《我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》1988年第2期。**这种将定性因素与定量因素结合起来的犯罪概念的最直接效果就是缩小了刑法的处罚范围。因此,在认定犯罪的问题上,同样一个罪名是否成立犯罪就会得出不同结论。例如《日本刑法典》第252条规定“侵占自己占有的他人的财物的,处五年以下惩役”。***张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社1998年版,第80页。**而新刑法典第70条第1款规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处2年以上5年以下有期徒刑,并处罚金。”同样是侵占罪,日本刑法只要侵占行为发生,不论侵占财物数额之大小、情节之严重与否,均构成犯罪;而按我国刑法除了有侵占行为之外,还要求侵占的财物数额较大,否则犯罪不成立。同是侵占罪,处罚范围孰大孰小一目了然。新刑法中直接规定了犯罪的数量限制的罪名相当多,几乎所有的经济犯罪和财产犯罪都是如此。有的虽然无直接的数量限制,但在条文中写明有“情节严重”“情节恶劣”等术语,这些也是实质上内含了定量限制的罪。这两部分罪名加起来,占刑法分则条文的绝大部分。这样,许多在中外刑法中都被规定为犯罪的行为,如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、业务侵占罪、受贿罪、伪造有价证券罪、行使伪造的货币罪,等等,在实际定罪量刑时结果则大不一样:按外国刑法理论及规定,重视行为无价值,行为一经实施即构成犯罪;当然,我们不能忽视外国刑法理论也已经开始重视危害行为的程度,而不是只一味的强调行为的实质违法性,可罚的违法性理论的提出即是对危害行为在程度上的限制。而按我国刑法理论,重视结果无价值,即使有了危害行为但没有刑法所要求的结果也不能构成犯罪。如此一来,按我国犯罪概念定罪,刑法的实际犯罪圈要远远小于外国刑法。
 
  2从犯罪的种类分析。外国刑法中的犯罪分为重罪、轻罪、违警罪。其中轻罪和违警罪所涵盖的犯罪种类五花八门,无奇不有。诸如:酒后驾驶罪,卖淫罪,吸毒罪,见死不救罪,滥用报警罪,决斗罪,乞食罪,公然酗酒罪,知情不举罪,通奸罪,堕胎罪,同意堕胎罪,销售堕胎工具罪,变态性交罪,渎神罪,妨害葬礼罪,乱伦罪,引起交通阻塞罪,无证驾驶罪,露阴罪,虐待动物罪,诱惑他人移居国外罪,危害儿童福利罪,隐匿孩子死亡罪,等等。***参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993年版,第687页以下;朱华荣主编:《各国刑法比较研究》,武汉出版社1995年版,第37以下;张明楷:《刑法的基础观念》,中国检察出版社1995年版,第148-150页。**日本的《轻犯罪法》甚至规定,下列行为也是犯罪:无正当理由熄灭他人的标灯或街道或其他公共通行或集合场合的灯火的行为;为了购买交通工具或演剧等活动的票证而插队的行为;不听公务员的劝阻,发出异常大的声音妨害他人安静的行为;无正当理由而变更异常死亡者尸体或死胎现场的行为;无正当理由探窥他人住宅、澡堂、更衣室、厕所及其他通常没穿衣服的场所的行为;嗾使动物、牛马惊奔的,等等。***参见张明楷:《刑法的基础观念》,中国检察出版社1995年版,第143-150页。**可以说,西方国家的犯罪范围广泛,有的国家罪名数量难以统计,如美国;有的罪名数量惊人,如英国至少有不少于3000种公认的犯罪行为。***参见詹姆斯:《法律原理》,中国金融出版社1990年版,第30页。**而从前述列举的外国刑法中的犯罪来说,它们在我国根本谈不上犯罪,有的只是违反我国《治安管理处罚条例》的违法行为;有的只是违反道德但并不违法,如通奸、乞讨、插队、妨害他人安静、偷窥等;有的不违法,甚至也不违反道德,如流浪、堕胎等。可见,我国刑法在犯罪种类的规定上与外国刑法大相径庭。国外作为轻罪、违警罪处理的行为,在我国一般不纳入刑法的处罚范围,而是作为行政违法行为或不道德行为处理,不像经历过资产阶级革命的西方国家在刑法处罚问题上“过度伦理主义”,几乎把大多数不道德的行为都宣布为犯罪,因此犯罪种类明显多于我国刑法。


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