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两种体例编排与总则的关系:兼论人法编是否应独立及全文结论

  
  
  大陆法系的民法典之所以在长时期以内如此稳定,一个重要的原因是发展了一套对“疑难案件”(hard case)的解决技术。所谓疑难案件,不仅仅是指适用法律上的疑难,更主要的是指讼争的双方当事人都能够将案件的特殊事实与不同的法律原则联系起来,并证成这种联系的正当性。它涉及到相互抵触的不同价值,对于这些相互冲突的价值,无论在法律之外,还是法律之内,我们都找不到一种“元”价值,从而在这些价值之间建立等级制的关系,来决定它们之间的相互冲突。在现代社会中,权威的示微和个人主义的盛行,价值世界越来越不可通约,经济在全球化,而道德却在相对化。在这种情况下,总则的规范使得法官在不同的价值之间能够保持一定的“有纪律的激情”,也使得个人伦理能够在一定程度上实现韦伯所称的理性化,为这种价值冲突提供秩序的保障。可能正是因为此,瑞士民法典尽管没有设立总则,但是却在“引言”中规定了诚实信用原则以及善意等规范。
  
  
  第二,更重要的是,民法典中设立总则是民法统合商法,尤其是特别民法的需要,更是构建一个统一的私法体系的需要。在现代社会中,民法发生了很大的变化,从各国的立法情况看,这种变迁主要不是在民法典内部进行的,而是通过特别民法完成的。如战后,随着消费者保护运动的兴起,消费者保护法成为一个独立的法律部门;雇佣关系、劳动关系也如此。苏永钦指出,民法的法典化,从罗马帝国的国法大全开始,就显示了惊人的超越体制特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存,而是相互包容,乃至出“社”人“资”,或出“资”入“社”,才可见其形式理性的精髓。 而特别民法的规范很多已经超越了民法典的这种“中立体制”,它已经烙印上了明显的价值因素,如消费者、劳动者被视为弱者甚至是一定程度上的愚者,这与传统民法中的抽象人已经远远不一样了。传统民法体制中立性的基石,私法自治原则也被破坏了。而且,消费者保护法和劳工法的适用范围广,与个体生活的相关度高,其作用并不亚于传统民法典。另外,现代的民事权利也远远超越了传统民法典。知识产权就是一个典型的例子。在这种情况下,我们是否应当把这些特别民法的制度纳入到民法典中呢?首先,把如此多的特别民法放入民法典中是不现实的,这样既使得民法典的体系过于庞大,而且整个民法典的价值体系冲突比较大,甚至显得不是一部法律。其次,如果在民法典中规定关于特别民法的一般原则,我们遇到的第一个问题将是体系的封闭性,特别民法本来是适应社会生活制定的,它远远没有到完结的时候,如果我们规定了一部分特别民法的基本原则,以后遇到需要制定特别民法的情形,立法者何为?另外,如果在民法典仅仅规定这样一些基本规范,它对司法有什么作用?比如在民法典中规定知识产权,在司法实践中这些条文基本上是赘文,没有什么价值。而且,制定特别民法显示了立法者明显的价值取向,实效也往往比民法典的作用大,消费者保护法就是一个典型的例子。苏永钦先生指出,台湾民法基本上已经放弃了尽收所有民事规范于一法的“法典”想法。由于现代民事规范必然兼容政策性规范,通过台湾民法第一条关于法源的规定,国家可以另外针对特定政策目的而制定特别民法或特别民事规定,不改变民法典内在价值的一致性,而与其共同组成广义的民法。 这确实是一种现实和简便的方法。它维持了民法典的纯洁性和中立性,同时又为特别民法的发展提供了途径。


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