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中间结论

  
  
  
   民法典中的亲属法很大程度上限制了民法主体的自由和自足。而社群主义社群主义反对自由主义的一个核心论点是自由主义对人的想象。因为在自由主义的理论传统中,人是自足的,每个人都先验地拥有一个自我作为其认同的根据,自我先于目的和价值。其本质在经验之外,这种本质就是与生俱来的自由。但是在社群主义者认为,自我的认同和属性是由他所在的大大小小的社群决定的。 民法中理想的人似乎正是自由主义想象的人,他是理性自足的,自由的,自治的。但是,我们还必须认识到,在民法中,人是受到身份限制的,这种最大的身份限制来自于亲属法。换言之,民法典内在地存在着对个人自由根本性的限制,除了来自于契约自由、物权法定等财产法规范外,还来自特殊身份的限制。这种对自由的限制不是社群主义讨论的对先验自由的限制,而是对自由实践的限制,因为在亲属关系不仅仅影响到个体自由的形成,而且影响到自由的运用。如在夫妻关系存续期间,夫妻双方所得的财产为共有;父母因生育行为就对子女承担监护等义务,虽然这种限制的背后是相应地赋予一定的权利,如父母可以享受子女赡养的利益,但是父母却不能因为放弃权利而不尽义务。这是因为家庭是国家和社会对个人进行安置的机构,家庭本身就是一个社会机构。 也就是说,家庭实际上是国家治理的一种工具,它创造和培养适应统治关系的个人。而在现代国家中,家庭成员之间关系仍然是市民之间的平等关系,而且这种关系对于国家极其重要,所以在民法典中,必须规定这种关系。
  
  
  
  亲属法调整的是市民社会中家庭关系。继承法则主要调整基于某种身份关系引发的财产关系。但事实上这两种关系在民法典中都被财产化了,虽然财产化的标准不完全是市场化的,而主要是伦理的,国家治理方面的。
  
  
  
  加里·贝克尔,经济学帝国主义的始作俑者,用经济的观点分析了在结构制约范围内个体自主选择的作用,以及在历史条件下的选择方案和个体与家庭决策之间相互作用,认为家庭是为了利益最大化而行动。 事实上民法典对亲属关系基本上也是这样处理的。亲属法虽然不是财产法,但是它也被财产化了:婚姻基本上按照契约来处理的;夫妻财产、抚养、监护、赡养也与经济关系紧密联系。比如,如果我们在亲属法(婚姻家庭法)中规定监护(或者亲权)制度,立法者的愿意肯定是好的,让未成年人和心智欠缺者健康成长,但是如果监护人不愿意承担管教责任的话,除了对其施加财产责任以外,民法何为?如果不通过经济手段,我们如何责令其管教?法律中可以规定夫妻间的相互忠实义务,但是违反这种义务,我们将如何制裁?要么通过离婚,产生新的财产关系, 受害人向第三者请求赔偿产生的也是财产关系。所以,我们必须认识到民法调整的能力和保护手段是有限的。至于继承法,按照马克思主义的观点,继承的存在以私有制或者经济不发达为前提,它主要是一种财产关系,在继承中,合同法的基本原理有很大的适用余地,即使是法定继承,也是法律拟制的当事人的遗嘱,法律拟制考虑的因素主要是一般情况下,遗产应当如何分配,虽然这种分配是根据血缘上的远近亲疏决定的。因此,我们似乎可以得出这样的结论,民法典调整的家庭关系主要是可以被财产化的关系,民法典是以权利义务模式实现这一调整的。此外,对夫妻和父母子女感情方面的事情(比如家庭伦理),很大程度上是不能财产化的,但是,如果这些感情从根本上影响了婚姻或者监护关系延续的话,民法典不予调整的,民法典只调整普遍发生的重要社会关系,这里的“重要”与否往往是由经济因素决定的,这不是庸俗的经济决定论的观点,而是说,我们对民法典的期望必须要审慎一些,节制一些,民法典解决的只是个人生活的一部分而已,它不可能把个人生活中所有的事项都囊括进来,对国家而言,这是非常经济的治理技术,即使在福柯、吉登斯所称的监控技术极其发达的现代社会,发生在个人身上的许多事情也是民法典不能解决,也无力解决的。徐先生也认为在亲属法中,个人还是一个较弱意义上的理性人,经济人。 这是由民法作为形式理性的、体制中立的特点决定的。这也与社会大背景的变化是联系在一起。


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