“一般抽象概念模式”有优点,也有缺点。其优点在于:不仅可以保障最大可能的概观性,同时也可保障法的安定性。因为这种模式依形式逻辑的规则,以一般抽象概念为基础、经过穷尽枝分而形成整体。它具有统一性(Einheit)、枝分性(Gliederung)和完整性(Vollständigkeit)。设使这种体系是“完整的”,则于其体系范畴内,法律问题仅藉逻辑的思考操作即可解决。然而,以“抽象概念”为基础的体系,由于最抽象的概念都只容许有两个彼此处于矛盾对立关系的派生概念--不如是便不能保障其所要求的圆满性--,遂使许多情形无法纳入此类派生的对偶概念中。例如Gemhuber针对亲属法所说的“义务权”,根本就被认为是“与概念相抵触”的异端, 而中国传统法上的“典权”也不可避免要痛苦地游离于“用益物权”与“担保物权”之间。生活是变动不居的,生活事实是“具体而丰盈”的,但“抽象概念”必要舍弃客体中的若干要素,其结果,僵化的概念无法面对生活事实而应付自如。Larenz比喻说“在法律适用中,严格逻辑意义的涵摄所占比例,远少于大家起初所想象的。将各种各样法律上重要的生活事件,逐一分配到一个--被精细思考出来,由彼此相互排斥而且不会变更的抽屉所构成的--体系上,而只要将该当的抽屉抽出,就可发现该当的事件,这种构想是不可能实现的。” 更为严重的是,一般抽象概念经常切断意义关联,越是一般的概念,其意义的空洞化倾向就越严重。 犹如一棵参天大树,越是高高在上的树冠越容易忘却深藏地下的根系才是其生命力的来源。职是之故,忘却了人在伦理意义上的关联,就会迷失在法律形式上的、单纯形式的人(民事主体)的概念中,而不能为行为能力、责任能力找到归属;忘却了法律行为是人类自己参与形成自身法律关系的手段、人格自我发展的手段,就无法正确领悟在以法律行为形成债的关系时,何以要坚持“契约原则”(Vertragsprinzip)。鉴于“一般抽象概念模式”的缺陷,唯有少数法学家(如Larenz、Canaris)能不目眩于抽象概念式体系的魅力,除抽象概念外,尝试应用类型、主导思想、须具体化的原则以及规定功能的概念等思考形态,探索民法的“内部体系”,以揭示民法的“价值秩序”,惟有这样的内部体系才是开放的。根据徐国栋先生先前对民法基本原则的深入思考,其对BGB的偏见,以及他的“允许民法典保持开放性结构”的提法,我们有理由相信,他的选择决不是(严格地说不仅仅是)一般抽象概念模式。
至于在“简单指令模式”下,由于一般性条款和不确定概念的使用,必然使法官分享更多的权力,相应地,法官也要负担更重的责任。为了获致个案的妥当和公正,法官必须对一般性条款具体化,必须对不确定概念为解释,在此过程中,“主观的”因素不可能完全排除。然而,法官的价值判断是否要取代立法者的价值判断?法官是否应尊重立法者在价值判断上的优越地位?法官的价值判断过程应否“客观化”?其选择进行评价时应否做出说明?法官对自己的决定应否陈述理由以受到事后的检证、审查?或者相反,放任由法官依其“法感”去任意地获取“正当”的裁判,果如此,则事实科学(诸如法官心理学或法官社会学)势必将取代规范性法学。 对于“简单指令模式”下我们可能遭遇的两条道路,我敢断言,徐先生决不会选择后一种出路。同样我敢断言,徐先生对前一种出路必须做出回答,而在徐先生的文章中,这方面的“吝啬”是我们所不能满意的。
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