毫无疑问,无论是清末变法经由日本之影响而继受德国法,还是新中国建立后经由前苏俄而借鉴德国法的概念、规则和理论;无论从目前中国台湾地区的民法来看,还是从澳门民法典来看,近代以来所建立的新、旧传统都使我国民法和德国民法产生了密不可分的亲缘关系。由此看来,梁慧星先生主张以德国民法五编制为基础确实是渊源有自。更何况,随着港、澳的回归,中国国家统一、领土完整的大业必将实现,到那时一国家四法域的状况将摆在国人面前。我们“接受历史的安排,不等于满足于历史的安排”,我们目前要制订的民法典,相对于将来统合四法域民商事立法的“统一的中国民法典”而言,只能是过渡性的。 对于“统一的中国民法典”,我们决不是无所作为的,任何一位有远见的学者都会明白,梁先生主张的以德国民法五编制为基础来编纂这部“过渡性”的民法典,在某种意义上恐怕是唯一合理的选择。
中德民法的亲缘关系,或许出于上帝的机巧,或许出于历史的偶合。但是,从BGB的特点来看,与继受法国民法相比,中国选择继受德国民法至少不是一桩更不幸的姻缘。BGB的编制法的特点前已述及,兹更详论之。
第一,以法律关系作为叙述和系统编排法律的标准。民法学说和著述都合理地将法律关系作为法律理论的对象,同样,Savigny蓝本或BGB把它用作编排法典的系统也是可接受的。 因为人是社会中人的,每个人不过是社会之网的一个结点。法律旨在规范错综复杂的活动和利益冲突,为此定出的规范将一方利益凌驾于另一方利益之上。通过这种规范建立起人与人之间的权利义务关系。法律关系这一概念的确能适当透视法律所规范的社会现实。法律关系这个概念既清晰又严谨,以之为标准编制法典,自然也有助于法典的清晰严谨。 总则实际上是法律关系之共相,分则是法律关系之具相。
第二,设总则编。《拿破仑法典》把人法、物法截然划分开,并把两部分凑合在一起。而BGB总则编的意义在于把人法和物法结合起来,作为一个有机的总体,而为人法和物法建立一些共同的原则,使整个民法成为一个有机体,而不象《拿破仑法典》只是一个机械的结合。为此BGB采用提取“公因式”的抽象法,舍弃具相,抽出共相。首先,人法主体和物法主体都一样,故由自然人、法人而抽象出人(民事法律关系之主体)。其次,两者都有共同的权利客体,故规定了共同的物(在债法中其直接客体为给付,间接客体大部分为物)。再次,人法中的结婚、离婚、收养、遗嘱,物法中的债权契约、物权合意,据此又抽象出法律行为。如此一来,就可以将共通性的东西置于总则中,力避重复,以求简约。 总则编之设,为法制史上大胆之创作。 当然,因此也使初学者非往来穿梭于总、分则之间,不能对现实问题找出系统的解决方案。
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