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过错责任原则的魅力

  
  (三) 以过错推定代替无过错责任。作者认为二者在归责方式客观化、扩大法律救济、举证负担上是一致的,差别的只是免责事由的不同。后者排除了受害人一般过错和意外事件,一般只承认不可抗力和受害人重大过错。并列举其弊端和在实践中引致的不公平,主张建立一般过错推定和特殊过错推定。后者即为严格的过错推定,对于特殊侵权的免责事由作列举式的具体限定。
  
   笔者认为作者的观点有其合理性。这主要取决于对过错概念的界定。作者持主客观统一的过错说并倾向于客观说的过错概念,过错即为对义务的违反或忽略。这里同时涉及过错是否吸收行为违法性或违法行为的问题,作者对此持肯定态度。由于《民法通则》对特殊民事侵权行为的表述中并为体现过错字样,不少学者把它理解为无过错责任。但相关的特别法则详细地规定了侵权责任构成要件,尤其是主体的责任和义务。如在《产品质量法》中,“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的,生产者应当承担赔偿责任”。(第41条第1款)而“缺陷”是“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险”。(第45条第1款)而“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险”是生产者的产品质量责任和义务之一。(第26条第2款)即生产者违反法定义务,才承担侵权责任,而违反法定义务即为有过错。故在作者的理论框架下,以过错推定代替无过错责任是理所当然的。
  
  坚持主观过错说自然要将违法行为与之并列。但坚持主客观统一的过错说,客观标准则应为判定有无过错的标准之一。这客观标准一般指法定义务(作为或不作为),在法无明文时则是指一个普通人或“善良家父”置于行为人造成侵害的客观环境下的行为。违法行为成了判断过错有无的标准之一,势必也将被过错吸收。然而有不少学者一边坚持主客观统一的过错说,一边却承认无过错责任的存在。
  
   (四)道义援助法律化。作者认为公平责任原则不符合“经济的必然性”,受害人承担责任虽然“不幸”但未必是“不公平”,“强制致害人在无过错的情况下承担责任便等于取消了过错原则”。作者提出了一种具有补救性、辅助性,强调当事人在社会主义道德下的自愿性,通过民事诉讼调解程序赋予其法律约束力的道义援助。
  
    公平责任的理论依据是我国民法中的公平原则,是一种法律责任(通说认为《民法通则》第132条是关于公平责任的规定),主要适用于无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的公平责任和紧急避险人适当承担的责任。这已为多数学者认可。道义援助法律化虽然也是解决“无可归责于双方当事人时的损失分配问题”,但显然要以当事人自愿为前提,若一方当事人不同意,则损失分配就没法实现。这在适用中将有很大的局限性。


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