二、法治,何种法治?——如何成为可能?
“什么是你的贡献?”是作者经常问自己的一句话,也是我非常钦佩的一句话,这表明作者的学术研究一直有很高的追求,那么这本书的贡献是什么呢?在我看来,本书最大的贡献就是作者提出一个我们无法回避的问题:法治,何种法治?——如何成为可能?
事实上,从《法治及其本土资源》开始,作者就已经非常清楚中国要实现西方意义上的法治恐怕很难,但是作者并不从这个角度进入学术研究,而是走“农村包围城市”这条老路,就是以中国本土的活法乡约来寻求建构中国本土“法治”的努力,于是遭到法学界许多人的质疑甚至反对。但是,作者痴心不改当年,依然故我,《送法下乡》依然延续了这一思路。在作者这一系列在我看来几乎有些荒唐的努力中,我依然为他的努力感动,从某种程度上说,作者对中国法治现状和未来的洞察超过了大部分法学学者的深度,他在若隐若现的文字中给我们提出一个我们无法回避的问题:中国有没有可能实现法治?如果能,是指西方的法治还是中国本土化的“苏力牌”法治,可惜作者没有对此做出深入阐述。
讨论法治不可能离开正义这个词,作者在本书中曾经20次(书后的索引表明是20次,但实际上不止20次,作者在同一句子中,逗号前后的相同两次算一次,因此其索引的统计方式更为科学)提到过正义这个词(p2、17、55、57、110、130、134、137、199、203、226、249、270、271、312、323、364、396、416、446),其中,有三次是因为提到冯象的著作《木腿正义》中包含着正义这个词,其他地方提到这个词不是质疑它是个无用的大词(如p55、364)就是否定性的嘲讽,再不就是词组里的定语或者偏正结构中的主词(如实质正义)。这当然并不表明作者反对正义,而是因为在他接触到的司法现实中,这个词对于中国人几乎是个完全多余的东西,这也就使得象作者这样一个强烈关注现实的学者无法在自己的论文中两眼一抹黑地大谈正义——电脑上五号字大小的正义两个字离我们的眼睛至少还有两公里远,你让作者如何谈论它?(关于这个问题涉及到中国的哲学史、宗教史、法制史,因此论域过于庞大,本人将另文阐述)当然,作者的学术思路明显地受到福柯“权力哲学理论”(尽管福柯自己并不承认这是一套理论)的影响,这是作者反对大词的原因之一,不过主要的还是因为作者试图将自己的学术进路深扎根于中国特定语境的结果。试想,在基层法院法官们的思维里、获得的知识中、生产的判决中,正义在什么时候被认为是一个重要的核心概念呢?一直到现在,我们的法律类教科书依然教导说“法是统治阶级意志的表现”——法与正义的关系是伪造的,是人民的鸦片,法院是刀把子,是实施阶级压迫的工具,而基层法院法官们无论所受的教育还是渴望培训而不可得,在他们的脑子里,一直就少根正义弦。在百姓的日常生活中,一旦发生纠纷,人们希望的结果是能够接受的结果,也许人们能够接受的结果中有正义的判决,但未必都是!作者在本书中分析的几个案件都说明了当事人要的是感觉而不是经过合法性论证、建立在一系列程序保障基础上的法律意义上的正义,因此中国人要的是如作者所谓的“解决纠纷”而不是司法正义,但是作者却将这两者混同了(p323)。解决纠纷的核心含义是结束纠纷,争执的当事人不再为同一件事争执,在乡土社会中要达到这样的效果,常常要看双方当事人的性格、财富实力、家里儿子多少以及人缘好差等因素而定,这些因素有时具备一条就够,有时需全部具备,法官在这样的环境中,如果他本来就已经认同了上述格局,还不就是把当事人各方哄开心了,或者实在不行加点权威就成了,如果硬要按照法律办事,而且主办法官的法学修养本来就不够他/她用的话,即便依法律判决,那么他/她可能因为在传统中浸淫日久,判决的结果连自己都不知道所以然,他/她又怎么能够说服当事人呢?现在各类判决书说理能力差还不是因为这个问题?因此法官变成和稀泥的主持人也就不足为奇。作者看到这些问题,但是,他提出的解决方案却不是积极的,他甚至认为基层法官法学知识太多是浪费的结论,事实上,如果我的上述论述能够成立,那么基层法官的法学知识不是太多而是太少——或者是无用的法学知识太多,有用的法学知识太少。如果按照作者的思路,让基层法院法官的素质继续无原则地迎合那些所谓不可交流的“地方性知识”是一件轻而易举的事情,真正的难题在于如何通过提高法官素质(如进行更加专业的法律培训而不是意识形态化的政治灌输)而改变那些“地方性知识”,或者至少让它变得可交流,正如吉尔兹说的,法律思想对于地方性知识具有建设性作用。
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