下篇 故意的规范构造
在
刑法上，作为罪过形式的故意不是一种纯心理事实，而同时包含着规范评价因素。那么，这种规范评价是如何体现的呢？这里涉及故意的规范构造问题。
对于故意的规范评价须以心理事实为基础，而不独立于心理事实的另外一种因素。在这个意义上说，我们应当将规范评价因素融入心理事实之中。心理事实包含认识与意志两个因素，规范评价同样体现在这两者之中。
对于认识因素的规范评价表现为违法性认识，亦称违法性意识。作为心理事实，故意是以事实认识为基础的。构成犯罪故意，在此基础之上，还要求存在违法性认识。因此，违法性认识是认识因素的规范评价。在犯罪故意的构成中，是否要求违法性认识，存在心理责任论与规范责任论之争。心理责任论认为只要具有对犯罪事实（构成要件中的客观事实）的认识，就可以追究故意责任。因此，心理责任论是把故意视为一种纯心理事实，而不考虑规范评价。***否定违法性认识的观点称为违法性认识不要说，该说认为违法性认识不是故意的要件，法律错误不阻却故意，法律的不知或误解不影响刑事责任。不要说的理由有三：其一是以心理责任论为基础，认为故意是对犯罪事实（构成要件中的客观事实）的认识，只要行为人具有对事实的认识，就可以追究其故意责任；其二是认为责任能力者通常都具有能够认识违法性的能力，没有对违法性的认识进行特别考察的必要；其三是所谓刑事政策的考虑，认为如果把违法性的认识作为责任要素，就会导致
刑法的松弛化，会因为违法性认识的证明困难而给犯罪者逃避惩罚提供借口。参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社１９９６年版，第２１１页。**可以说，否定违法性认识的思想源远流长，在以下这句罗马法格言中得以充分说明：不知法律不负责（Ignorantia juria non excusat）。***关于这一格言的法理分析，参见张明楷：《
刑法格言的展开》，法律出版社１９９９年版，第２０７页以下。值得注意的是，中国古代有与之相悖的格方：不知者不为罪，参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社１９９８年版，第５０页。**因此，违法性认识不要论的产生是基于国家主义的立场，要求公民知法，不知法为有害（Juris ignorantia nocet），甚至将不知法本身视为一种法的敌对性。显然，这种观点与
刑法的人权保障精神是相悖的。*** 在无违法性意识的可能性的情况下承认故意责任，这是单方面强调国家权威，而无视
刑法的意思决定机难有，困此它也不妥当。参见〔日〕福田平、大 仁：《日本
刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社１９８６年版，第１２４页。**为软化违法性认识不要论的国家主义立场，出现了各种修正的理论，主要有以下两种观点：（１）限制故意论，认为故意至少需要具备违法性意识的可能性，如无违法性意识的可能性，则无谴责的可能，更无责任可言，显然，这种观点并未完全否认违法性认识，因而不同于违法性认识不要论。但它又以违法性认识的可能性相要求，正是在这一点上容易混同于过失，从而受到批评。***所谓违法性意识的可能性意味着虽无违法性意识但稍加注意就会有可能的，就违法性来说，意味着过失，所以这种说法是在故意概念中混进了过失要素，抹煞故意与过失的区别，是不妥当的。参见〔日〕福田平、大 仁：犯罪论的基本问题》，李乔等译，辽宁人民出版社１９８６年版，第１２３页。**（２）行政犯、自然犯区别论，主张对自然犯在故意上不需要违法性认识，对行政犯则需要违法性认识。这是社会责任论的立场，认为自然犯的行为具有当然的反社会性，只要认识到这种行为的性质并决意实施，就可以成立反社会意识。而行政犯的行为是因为法律的特别禁止才视为反社会性行为，因而要求对于违法性的认识。这种区分说对于行政犯要求违法性认识，对于自然犯则认为违法性认识包含在对行为事实的认识之中因而没有必要特别要求。但也不能否认在自然犯中不具有违法性认识的情形的存在，在这一点，区别说也有不妥。规范责任论主张违法性认识必要说，将违法性认识视为故意成立的必要条件。如果欠缺这种违法性认识，故意即被阻却。我认为，这种观点是正确的。因为违法性认识反映出法敌对意识的存在，体现了故意这种犯罪形式的性质。在我国刑法理论中，违法性认识是否必要，往往转换为社会危害性认识是否必要这样一个命题，由此展开讨论。然而，由于社会危害性概念本身的含混性，使这种讨论的科学性大为降低。***我国学者指出，社会危害性不是法律的规范要素，以此作为犯罪的认识内容，要么无法确定某些显而易见的犯罪故意的成立而放纵罪犯；要么无视行为人对社会危害性欠缺认识这一客观事实，而追求行为人故意犯罪的刑事责任，即冤枉了无辜，又使得犯罪故意的认定标准形同虚设。所以，社会危害性不是、也不可能是故意犯罪的认识内容，其认识内容应当是也只能是违法性认识。参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社１９９８年版，第４４页。**因此，我们仍然坚持违法性认识的说法，并将违法性认识作为故意中认识因素的规范评价。
