但是《指令》强调当事人之间缔结的合同不得与《指令》中的重要内容(如第5条第2、3款、第6条)相抵触。
二、《指令》的主要内容
除了一个篇幅相当长的序言,《指令》总共只有十一条。序言之中阐述了制定《指令》的背景和基本原则,《指令》各条则分别规定了相关的具体制度。现分述如下:
1.客体和主体
第1条第1款明文规定,计算机程序是《伯尔尼公约》中所指的文学作品。计算机程序除了包括程序本身而外,还包括开发程序过程之中的设计资料(Entwurfsmaterial)。
同条第3款规定,受保护的计算机程序必须是“个人作品”(individuelle Werke),即它必须是开发者自己的智力创作的成果。除此以外,不能设定其他保护标准,例如质量或审美方面的特征。该规定对《指令》而言具有核心意义。因为协调各国对计算机程序受
著作权法保护所设定的不同的前提条件几乎是当初欧共体制定《指令》最重要的动因。在欧共体范围内对作品受保护的条件历来有三种标准。其一以英国、爱尔兰为代表,它们要求的作品“独创性”是指作品是作者自己完成的而不是拷贝别人的;其二是法国、意大利、比荷卢等几乎所有的欧洲大陆国家,它们要求的“独创性”是指作品必须是作者个性的表达,这种创作水平的要求在实践中很低;而第三则是德国的严格要求,它要求一定的创作高度。〔12〕联邦德国最高法院曾在Inkasso-Programm〔13〕 和Betriebssystem〔14〕两案的判决中要求计算机程序的创作必须高于普通水平程序员的技能才受
著作权法的保护。
《指令》第1条第3款实际是采取了居中的标准,这表明德国必须放弃其过去奉行的高标准要求。
《指令》关于“独创性”的定义对欧共体后来的指令也具有特别的指引作用,它实际上全面影响了正在成形的欧盟
著作权法〔15〕。例如在后来的《保护期指令》的第6条(对照片的要求),及《数据库指令》第3条第1款都有类似的规定。第1条第2款规定,受保护的只是计算机程序的表现形式,而不及于程序的基本思想和原则、逻辑、算法以及编程语言。
2.主体
《指令》第2条规定,计算机程序的作者是创作程序的自然人、法人。法人是否能成为作者是大陆法系和英美法系著作权的重要区别之一,《指令》对此没有下结论,任由国内法来规定。
如果程序为多个自然人共同创作,则著作权由他们共同享有。
如果程序是雇员在完成本职工作或雇主指令过程之中创作的,则雇主有权行使所有的经济权利。双方当事人另有约定者从其约定。
在《指令》的草案中,原本有关于因委托创作和计算机自动编程产生的程序著作权归属的规定,但因担心和《伯尔尼公约》相矛盾而被理事会删除。这意味着这种情况将由当事人通过具体合同来约定。〔16〕