夏勤对这些刑事诉讼法学基本概念的分析,尽管略显简单了一些,但无疑对其理论体系的构建起到了关键的支撑作用。这些概念的提出对于当时乃至以后的中国刑事诉讼法学具有较大的影响:后来的刑事诉讼法学著作大多沿袭或深化了这些基本概念,并以此为基点来建立或完善刑事诉讼法学的体系。这些基本概念的提出即使在今天也具有相当重要的意义。我们在下面的分析中将会提到,今日中国的刑事诉讼法学研究要摆脱注释法律条文的低浅境地,就必须抽象出一系列基本概念或范畴,并对这些概念或范畴之间的联系作出分析,由此才能挖掘出越来越多的刑事诉讼活动规律或者原理。这一工作做得越扎实稳固,刑事诉讼法学的理论体系就越可能得到完善的建立,刑事诉讼法学的大厦也就越可能建立在牢固的基础之上,从而有更大更高的发展。
《
刑事诉讼法要论》一书不仅提出并分析了一系列基本概念,而且还首次对刑事诉讼证据问题进行了论述,这也是具有划时代意义的研究。夏勤认识到,“审判衙门之裁判,皆以法律及事实为准,欲有裁判,必先有抽象之法律,及具体之事实,法律乃审判官素日所修养,事实则假证据而证明。”“凡可以证明实体法上及程序法上之事实者”,均可以称为诉讼法上的证据。这种证据可以分为“证物”、“证人”两种,而因证物及证人所得之资料可称为“证据资料或者证据方法”。夏勤分析了举证目的、证明事项和举证责任等概念。在他看来,举证是指利用证据资料搜集证据的行为,其目的在于证明,即“吾人发生确信心之作用也”。刑事诉讼中需要举证证明的事项大体上包括两种:一是发生刑罚权的事实,二是限定刑罚范围的事实。至于法律上推定存在的事实、显著的事实、以前诉讼中所证明的事实以及禁止证明的事实等,则不在证明事项之列。夏勤明确指出:“民事诉讼采形式的真实发见主义,举证责任第三人负担之;刑事诉讼采实质的真实发见主义,举证之责审判衙门负担之。当事人纵未提出证据,审判衙门得自行搜索,用以发见事实之真相焉。”〔20〕当事人尽管不会
因为不能举证而遭受不利的裁判,他们向审判衙门提出的调查证据请求不过是审判衙门调查证据的动机,但是他们积极有效的举证行为却足以令对方处于不利的境地,而同时使自己才从中获得莫大之利益。因此原被两造无举证责任,却有举证之利益。这些论述在当时无疑开辟了刑事证据理论研究的先河。
陈瑾昆是中国刑事诉讼法学初步发展阶段的另一位重要代表人物。他的代表作《
刑事诉讼法通义》,由北京朝阳大学于1930年出版,并经过多次重新出版。该书分绪论和本论两大部分,绪论由刑事诉讼概论和
刑事诉讼法概论两章组成,本论分上下两部,上部为总论,分为诉讼主体、诉讼程序两编,下部为分论,分第一审、上诉、抗告、非常上诉、再审、特别程序、执行程序、附带民事诉讼等八编。按照作者的说法,该书旨在“就
刑事诉讼法及其重要关系法规为系统研究”,除解释法律条文以外,也阐述
刑事诉讼法的一般法理。陈瑾昆在该书中对刑事诉讼法学理论问题作出了比夏勤更为系统的研究,并形成了更为完整的刑事诉讼法学理论体系。
陈瑾昆认为,刑事诉讼在法学上有三个意义:一是“刑事之诉”或刑事起诉,即本于诉权以求国家刑罚权实行的活动,受不告不理原则的限制,国家将处罚与追诉分离开来,必须先有检察官提出的公诉或者被害人提出的自诉,然后才能实施处罚,因此刑事诉讼包括公诉和自诉两种诉讼。二是“刑事诉讼关系”,即诉讼主体在
刑事诉讼法上的权利义务关系,“凡成立刑事诉讼,须有三个主体:一为原告,一为被告,统称曰当事人,一为立于当事人外之法院。刑事诉讼乃以此三者为主体,三面各相互在
刑事诉讼法上有种种权利义务关系,因起诉而开始,因诉讼进行而发展,因判决而终结。”三是“刑事诉讼程序”,即以实行刑罚权为目的之诉讼行为总体。刑事诉讼的目的在于确定刑罚权之存否及其范围,法院及当事人在刑事诉讼中虽为种种诉讼行为,但“均由同一目的相连贯为一体”,〔21〕此行为总体即为刑事诉讼。这种就刑事诉讼意义所作的论述,显然要比前人更为全面、深刻。
除了对夏勤提出的刑事诉讼法学基本概念进行深入刨析以外,陈瑾昆又提出了两个重要的新概念:诉讼标的和诉讼资料。诉讼标的也称为刑事诉讼客体,“刑事诉讼乃以确定刑罚权之存否及范围为目的,故其诉讼标的自为刑罚权。”狭义上的刑罚权固然等同于科刑权(又可称为处刑权或刑罚适用权),但广义上的科刑权还包含着起诉权(又可称为诉权、追诉权、求刑权、刑罚请求权),因此诉讼标的从广义上包含着科刑权和起诉权两个方面。起诉权又以犯罪关系,即刑罚权与构成犯罪之具体事实关系为客体,可分实质起诉权和刑事起诉权两种,前者存在的前提是实际发生犯罪事实,而且对该事实的刑罚权尚未消灭,后者则只须有起诉之声明,即可成立刑事诉讼,各诉讼主体即因此发生诉讼关系。所谓诉讼资料,又称为诉讼材料,“为裁判或处分所用之材料也”,即凡是出现于刑事诉讼过程中,并且可以对此实施收集、提出、调查、保存等诉讼行为的材料,均为诉讼资料。关于诉讼资料的诉讼行为占居着刑事诉讼程序的大部分,这些资料一般只限于事实、证据、法令、成例、经验上法则等五种。
陈瑾昆对刑事诉讼行为作出了更加系统的研究。他认为,凡是足以发生
刑事诉讼法上之效力的行为,均为广义上的诉讼行为。这种行为有的是为
刑事诉讼法所容许的,称为“合法行为”,有的则为
刑事诉讼法所不容许,称为“违法行为”。前者又可以分为法律行为和事实行为两大部分,法律行为发生法律效力乃是出于当事人的意思,并以意思表示为要素,如检察官之起诉、法院之裁判、当事人之上诉等,而事实行为的发生则与当事人的意思无关,如检察官或法院之讯问被告、调查证据等。违法行为如证人无正当理由而拒绝具结或证言的行为,其本身为法律所不容许,但也作一发生诉讼法上的效力。此外,刑事诉讼行为应以能直接发生
刑事诉讼法上之效力者为限,那些仅能为其他诉讼行为之标的,以间接引起诉讼法上之效力者,不在诉讼行为之列。陈瑾昆从不同的角度对诉讼行为进行了分类:以诉讼行为的主体为标准,可以分为法院行为、当事人行为和第三人行为;以诉讼行为的性质为标准,可以分为攻击行为、防御行为和审判行为;以诉讼程序的顺序为标准,可以分为侦查行为、起诉行为、审判行为等。其中第一种分类方法尤为陈瑾昆所重视。在他看来,法院的诉讼行为可以分为法院自身的行为和辅助机关的行为,它们以裁判行为为主,还包括为达裁判之目的而附随的行为,其中最重要是有审理、调查证据等。第三人的诉讼行为固然包括很多内容,但从其行为实施的形式上看,却不外乎声明与陈述两种。声明是指请求法院为一定诉讼行为的意思表示,声明如系当事人本于其权利而实施的,法院就必须对其作出接受与否的裁判。而陈述则是指当事人关于某一事项的观念表示,一般以言辞或者书状的方式行使攻击或防御之权。陈瑾昆还对诉讼行为的法律效力进行了研究。他认为,“刑事诉讼行为,则以事关公益而采实体真实发见主义,故关于其成立及生效之要件,除
刑事诉讼法有特别规定者外,自一般而言,只须以有无事实上之行为为准。”如果当事人有意思能力并实施了事实行为,即应认为诉讼行为成立,并发生诉讼法上之效力。他对刑事诉讼行为的不成立与无效作出了严格的区分:如果某一诉讼行为事实上不能成立,当然也就没有效力如何的问题,此行为尽可放置不问;但事实上已经成立的诉讼行为,即使属于违法行为,不能发生实体上的效力,但也会有形式上的效力,“即于法律上不得放置不问,通常均须有裁判行为宣告其无效。”〔22〕
对于刑事诉讼证据问题,陈瑾昆提出了一些更加明确的理论和观点。他将证据的意义分为两个方面:一为客观方面的意义,即用于确定待证事实的材料,又称为证据方法;二是主观方面的意义,即证据方法在确认待证事实时的效果。他认为,刑事诉讼采职权主义,收集和调查证据均为法院的职责,“故举证及调查证据并举证责任并无区别及研究之必要”,“举证的目的乃在使待证事实因该证据而明 ,即在使调查者信用待证事项”。陈瑾昆将举证证明的程度(即“信用程度”)按照由弱到强的顺序分为三种:一为“对于该事项之嫌疑”,适用于侦查程序;二为“对该事项之推测”(即相当信用),在法律上称为释明;三为“对该事项之确信”(即确实信用),在法律上称为证明或者“得有心证”。法院在判决时应当达到证明的程度,而在作出裁定时则只须达到释明程度即可。陈瑾昆还首次对“证据客体”进行了分析。这种证据客体也就是后世证据法学上的“证明对象”。“证据之客体通常虽为事实,但亦有为法律上及经验上法则者,即关于习惯法自治法及特别之经验上法则。”这种事实包括诉讼法上的事实和
刑法上的事实两种,前者一般只须达到释明的程度即可成立,后者则因关系刑罚权的存在及范围问题,因此必须达到证明的程度。如果证据不足以证明犯罪事实的存在,就应当作出无罪判决,这就是所谓“嫌疑为被告利益的原则”。〔23〕这些分析
尽管有些系引自日本及德国的法学理论,但对于中国刑事证据理论的研究无疑具有开拓性意义。
蔡枢衡的《
刑事诉讼法教程》一书是中国刑事诉讼法学初步发展时期的一部极为重要的著作。这部出版于1947年的著作尽管名为“教程”,实际上却是一部长期被人忽略的刑事诉讼法学专著。该书对对三十多年来的中国刑事诉讼法学研究进行了总结和反思,对这门法律学科的理论体系及研究方法等基本问题作出了精辟的分析。