而在《刑事诉讼律草案》完成进呈清廷的奏折中，沈家本进一步阐明了刑事诉讼法律的重要性：“查诸律中，以刑事诉讼律尤为切要。西人有言曰：刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。盖刑律为体，而刑诉为用，二者相为维系，固不容偏废也。”〔9〕这份法律草案是在日本法学家冈田朝太郎协助下以日本1890年
刑事诉讼法为蓝本制订的，沈家本在奏折中借鉴日本刑事诉讼法学通行的理论，对草案的修订大旨作出了全面的论证，并且对草案的条文从学理上逐一进行了解释。这些论证和解释尽管主要意在向清廷交代立法的理由和根据，但其内容却包含了现代刑事诉讼法学的许多思想和理论，奏折本身也完全可以视为一部刑事诉讼法学理论著作。如果与后来的刑事诉讼法学著作相对照的话，这份奏折论证的“修订大旨”的大部分内容均可以视为对各国通行的刑事诉讼基本原则的解释。
在这份奏折中，沈家本首先将刑事诉讼的程式可分为纠问和告劾两种，认为纠问式程序是指“以审判官为诉讼主体，凡案件不必待人告诉，即由审判官亲自诉追，亲自审判，所谓不告亦理是也。”而告劾式程序则是指“以当事人为诉讼主体，凡诉追由当事人行之，所谓不告不理是也。”根据世界各国的通例，刑事诉讼应当抛弃昔日采用的“纠问程式”，而改采“告劾程式”，因为后者可以保证“审判官超然屹立于原告、被告之外，权衡两至，以听其成，最为得情法之平。” 既然刑事诉讼应采纳“告劾程式”，那么“原被待遇同等”就是必须采取的一项诉讼原则。沈家本认为，这种待遇同等“非地位相同，指诉讼中关于攻击防御俾以同等便利而言。”因为提起公诉的检察官一般精通法律，而被告人如果没有任何学识和经验，就很难与其势均力敌。“故特许被告人用辩护人辅佐人并为收集有利证据，与以最终辩论之权，”以便对两造的攻击防御能力予以平衡。沈家本还从区分犯罪行为与私法上不法行为的差异的角度对实行公诉的理由进行了论证，对各国通行的自由心证、直接审理、言辞辩论、审判公开、当事人无处分权、干涉主义以及三审终审制等原则和制度从理论上进行了阐述。〔１0〕
《刑事诉讼律草案》尽管由于清王朝的迅速覆灭而没有得到施行，但它却为后来成立的民国政府所援用。沈家本对上述各国通行刑事诉讼基本原则的论述，自然也就成为人们了解和掌握这部法律立法精神和宗旨的必读文字。这些论述尽管是从日本刑事诉讼法学理论中借鉴而来的，但它是中国法学家在对现代刑事诉讼法律核心内容作出深刻理解的基础上，第一次就刑事诉讼基本原则作出的阐释。二十至四十年代的中国刑事诉讼法学著作在刑事诉讼原则或主义问题上，大体上都沿用了沈家本的有关论述。
二、刑事诉讼法学的初步发展
刑事诉讼法在清末成为高等学堂法科的专门课程，是刑事诉讼法学作为一门独立法律科学产生的主要标志。沈家本对
刑事诉讼法的作用、原则和制度所作的论述，是中国学者对刑事诉讼法学理论问题所作的最初研究。但是，中国刑事诉讼法学理论体系的真正产生，则始于二十年代夏勤的《
刑事诉讼法要论》〔１1〕一书的出版。后来又经过陈瑾昆、康焕栋、〔１2〕戴修瓒、〔13〕孙少康、〔14〕蔡枢衡等学者的不断努力，到本世纪四十年代，中国的刑事诉讼法学才得以初步形成一个较为完整的理论体系，其中，夏勤、陈瑾昆和蔡枢衡对这一时期中国刑事诉讼法学发展的贡献犹为重要。
夏勤是中国刑事诉讼法学初步发展时期的代表人物之一。他的主要著作有：《
刑事诉讼法要论》、《
刑事诉讼法》、〔15〕《
刑事诉讼法释疑》〔16〕等。《
刑事诉讼法要论》一书是夏勤最重要的法学著作。该书于1921年由北京朝阳大学首次出版，并于1944年由重庆商务印书馆重新出版。在这部著作中，夏勤不仅对国民政府公布的
刑事诉讼法从学理上进行了解释，而且系统阐述了刑事诉讼法学的基本理论，初次建立了中国刑事诉讼法学的理论体系。该书分绪论和本论两大部分，绪论阐述了
刑事诉讼法与
刑法的关系、刑事诉讼的意义、种类、阶段、法律关系、诉讼条件、诉讼方式以及各种主义和原则，本论分诉讼主体、诉讼行为、通常诉讼程序和特别诉讼程序四编。其中第一部分与第二部分的前两编集中体现了夏勤的理论成就。
在夏勤看来，“法有实体程序之分，实体法犹车也，程序法犹轮也。轮无车则无依，车无轮则不行。故国家贵有实体法，尤贵有程序法。”
刑法和
刑事诉讼法是具有密切联系的刑事实体法和程序法，“察
刑法之内容，可知国家刑罚权之所在；察
刑事诉讼法之内容，可知国家实行刑罚权之程序。故
刑法与
刑事诉讼法，二者实相辅而行者也。”但是，
刑法和
刑事诉讼法的关系与民法和
民事诉讼法的关系不同：民法规定的是私权问题，而私权原则上应当自行行使，靠国家强制力量并通过民事诉讼程序来实行私权，仅属于一种例外；而对于犯罪行为，国家如果要对犯罪人追究刑事责任，从而实现其刑罚权，则必须严格按照
刑事诉讼法规定的程序进行，离开了
刑事诉讼法，国家就不能实行刑罚权。“故
刑事诉讼法之于
刑法，比较
民事诉讼法之于民法，其关系尤为密切焉。”〔17〕这种就
刑法与
刑事诉讼法关系以及
刑事诉讼法作用的论述，显然要比前人深刻得多。
夏勤从刑事诉讼本身的意义入手，提出并分析了一系列刑事诉讼法学的基本概念。他认为，刑事诉讼有广义和狭义之分，狭义上的刑事诉讼是指刑事审判衙门、刑事原告及刑事被告“互相联结”的行为，它以确定被告人是否犯罪以及应否科处刑罚，也就是确定国家有无刑罚权为目的。广义上的刑事诉讼则是指所有以实行国家刑罚权为目的的行为，这就不仅包括审判衙门、原告及被告三者的诉讼行为，而且包括侦查犯罪、执行判决等“与刑事诉讼有不可分离之关系”的程序。刑事诉讼尽管有这种广义、狭义上的区分，但夏勤显然对狭义上的刑事诉讼概念更为重视，因为下列刑事诉讼法学上的基本概念就是以这一意义为基础而抽象出来的：
1.刑事诉讼阶段 既然刑事诉讼主要为审判衙门、原告及被告诉讼行为的组合体，这些行为又包括侦查、预审、攻击、防御、指挥、审理、裁判、执行等不同的种类，那么它们在行使过程中就必须具有一种确定何者为先何者为后的顺序。而按照这种顺序所划定的刑事诉讼环节就是刑事诉讼的阶段。诉讼行为一般必须按照侦查、预审、公判和执行等四个诉讼阶段的先后顺序而行使，否则即难以发生法律上的效力；２．刑事诉讼法律关系 “审判衙门、原告及被告进行诉讼时不能无一定之顺序，而其相互间之行为，亦不能不有法律上之权利义务，以绳其后。否则凌乱无序，审判衙门及原被两造将为所欲为，诉讼之目的终不可得期也。”〔18〕这种在刑事诉讼过程中发生的“原被两造间或原被两造与审判衙门间”的权利义务关系即为刑事诉讼之法律关系。这种法律关系与民事诉讼上的法律关系有相同之处，但在原被两造以及目的方面也有较大的差异；３．刑事诉讼条件 刑事诉讼从其法律关系的发生到终结，其间必须经过若干诉讼程序，在这整个诉讼进行和发展过程中莫不发生诉讼条件的问题。所谓刑事诉讼条件，也就是进行一切诉讼行为所必需的条件。这种条件可有狭义与广义、绝对与相对、通常与特种、积极与消极之分；４．刑事诉讼方式 按照追诉与审判关系的不同，刑事诉讼的方式有弹劾式与纠问式之分。夏勤根据原告、被告与审判官关系和地位的不同，对这两种诉讼方式进行了比较，并认为在弹劾式诉讼中审判官可以超然处于原被告之间进行审判，“裁判可期公平”，而在纠问式诉讼中审判官同时担当追诉和审判两种角色，心存在对被告人不利的成见，难以保证”情法得平”；５．刑事诉讼之主义 夏勤列举的的十三对刑事诉讼之主义，实际上是根据刑事诉讼的历史演变情况，归纳出来的相互对立的刑事诉讼基本原则。如所谓“国家诉追主义与私人诉追主义”，前者为现代刑事诉讼所采纳的基本原则，后者则为古代刑事诉讼采纳的原则；“实质上之真实发见主义与形式上之真实发见主义”，前者为现代刑事诉讼之基本原则，后者则为民事诉讼的原则，“职权主义与处分主义”以及“职权进行诉讼主义与当事人进行诉讼主义”亦然。至于“口头辩论主义与书面审理主义”、“两造审理主义与一造审理主义”、“直接审理主义与间接审理主义”、“当事人同等主义与当事人不同等主义”、“审判公开主义与审判不公开主义”等，则各自分别为弹劾式诉讼与纠问式诉讼所采纳的诉讼原则；６．诉讼主体 诉讼主体是指诉讼上所不可缺少之人，“诉讼主体因诉讼方式而异，在纠问式诉讼中，惟审判官得为诉讼主体；在弹劾式诉讼中，审判衙门而外，当事人亦为诉讼主体。”其他诉讼参与人如证人、鉴定人等尽管也是进行刑事诉讼所必要的人，但是“因此种人与诉讼无始终之关系（诉讼案件中有简单复杂之分，简单案件即无证人鉴定人亦可审理），且非诉讼成立进行及终结时所不可缺少之人，此种人之参加不过为达诉讼目的而来者，故不得以诉讼主体论也。”〔19〕只有诉讼主体才能行使诉讼上之处分权，这种处分权的至要作用有审判、追诉和辩护，三者不属于同一主体，而分别由审判衙门、原告和被告行使；７．诉讼行为 夏勤在该书第二编的“前编”部分着重论述诉讼行为的一般理论，包括诉讼行为的意义、要件、形式、取消、无效以及附条件的诉讼行为和择一之诉讼行为等内容，“后编”则分析各种具体的诉讼行为。在夏勤看来，审判衙门、原被告以及其他诉讼参与人在刑事诉讼中所为之行为，只要能够发生诉讼法上之效力的，均可称为诉讼行为。诉讼行为的成立除了要具有与一般法律行为相同要件以外，还必须有一些特殊要件，如审判衙门有审判权和管辖权，当事人有当事人能力及诉讼能力等。诉讼行为的取消主要发生在两种情况下：一是当事人或第三人因实行权利而实施的行为，二是审判衙门的裁判不能通过上诉方法救济。另外，诉讼行为如果欠缺一定的要件，就不能认为有效；如欲使该行为发生法律效力，就必须重新实施有效的诉讼行为。
