如果笔者从分析条文排列顺序中得出的这一看法尚不足以服众的话,我们还是来看一看意大利的刑法学家们是怎样理解他们国家
刑法的空间效力原则的。
“属地原则是我们刑法典的基本原则”。〔29〕“从根本上说,意大利的刑事国际法〔30〕采用的属地原则”〔31〕,“和大多数现代国家一样,意大利也不是用绝对的方式规定属地原则,同时也部分地采用了其他原则(以属地原则为主的折衷原则)”〔32〕。在什么是意大利
刑法空间效力的基本原则这一问题上,意大利刑法学界的看法是完全一致的。除属地原则外,意大利的刑法学家们认为,根据意大利刑法典第7条到第9条的规定,意大利
刑法在空间效力问题上还采用了(1)第
7条、第
8条、第
10条规定的保护原则或被害人属人原则;(2)第
9条规定的行为人属人原则;(3)第
7条第5项规定的对国际犯罪和第
10条中规定对普通犯罪〔33〕的普遍管辖原则。很显然,根据意大利刑法学界的理解,意大利刑法典第3条第2款是有关意大利
刑法域外效力的规定,而不单单是对普遍管辖原则的规定。
适用普遍管辖原则的前提“是国际社会的完全统一,人们评价刑事违法行为标准的完全一致;这些条件的实现还遥遥无期。今天人们还只能运用这个原则来处罚被国际法规定为犯罪的,危害所有国家利益的那些犯罪”,〔34〕“(普遍管辖)原则只有在世界组成一个国家时才是可理解的,在当今主权国家并存且多元的现实国际环境中,这个原则既不合理也不可行,因为它将一国的惩罚权扩张到了毫无限制的地步”〔35〕。在意大利刑法学界看来,对这些犯罪适用意大利
刑法,其出发点不是严格意义的行使刑事管辖权,而是“履行国际义务”〔36〕。听一听意大利法学界这些对普遍管辖原则的几乎一致的声音,可能有助于进一步消除我们在这个问题上的误解。
说到意大利
刑法的空间效力,笔者认为有义务顺便在此介绍一下意大利与我国刑法规定在
刑法空间效力问题上的差异。这种差异主要有二个方面:一是意大利刑法典规定居住在意大利境内无国籍人视同本国人〔37〕,而我国刑法学界则认为所有的无国籍人都是外国人;二是意大利
刑法规定该法适用于意大利舰船、航空器时,要受国际法的限制,我国刑法则无此规定。参考有关的国际法原则与惯例,在第一个问题上,我国刑法把无国籍人视同外国人似乎更符合国际上的主流〔38〕;而第二个问题,意大利
刑法的规定看来更为严谨,可以作为完善我国刑法典有关规定的借鉴。〔39〕
四、意大利
刑法关于犯罪未遂的规定不是主观主义的典型
把意大利现行
刑法有关犯罪未遂的规定视为主观主义犯罪未遂理论的典型,〔40〕是因语言障碍而导致的我国刑法学界对意大利现行
刑法规定的又一误解。
在分析意大利
刑法中的犯罪未遂制度是不是主观主义理论的体现以前,笔者认为有必要在这里首先说明与此有关的二个事实:
(一)“作为现代意义上的犯罪未遂理论”,并不象我国刑法学界有些人所认为的那样,“学界公认系资产阶级刑事古典学派创始人,被称为意大利
刑法之父的切查理·贝卡利亚在1794年率先提出来的”〔41〕。因为这个所谓“学界公认”的事实,至少在意大利没有得到公认。根据意大利的刑法学家考证,“犯罪未遂这一概念是由中世纪的意大利法学家提出来的,他们准确地用‘故意,行为,未完成’(cogitare, agire, sed non perficere)来描述了未遂的本质”〔42〕。如果此说成立,在
刑法理论中首创犯罪未遂概念的桂冠就应属于意大利16—17世纪的刑事评论—实践学派,而不应错戴在18世纪末叶才崭露头角的贝卡利亚身上。因为早在贝氏的处女作《论犯罪与刑罚》发表的一百多年前,前者就明确提出犯罪未遂应作为一种“独立的,因开始犯罪的实行行为应处罚,但危害性较犯罪既遂轻”的刑法制度〔43〕。