上诉机构认为,达成这种谅解符合出口成员的利益,也符合进口成员的利益,因为进口成员可以避免针对保障措施采取的过度补偿措施。如上所述,保障措施协定允许成员针对公平贸易采取措施,因此措施所针对的成员就无法享受贸易减让的完整利益。因此,第8条第1款就规定有关成员可以达成贸易补偿协议。如果协议不能达成,就可以中止减让。因此,事先磋商达成谅解对双方都是有好处的。
最后,有意义的交流是假定进口成员进行善意磋商,在措施实施前认真考虑出口成员的意见。必须假定WTO成员都是善意地履行其义务的。
的确,采取保障措施的行动必须迅速。保障措施是特殊情况下采取的特殊措施。但在上述时间内,无法进行有意义的交流。韩国无法在这么短的时间分析该措施、考虑其可能的后果、在国内进行适当的协商并准备与美国进行磋商。事实上,美国似乎也承认需要充分的时间准备磋商。磋商是在美国根据第12条第1款(b)所作的首次通知后77天,ITC建议宣布后47天举行的。韩国也许不需要这么多时间,但上诉机构认为,韩国需要的时间比它得到的时间应当多。
2、是否提供补偿(《保障措施协议》第8条第1款)
专家组认为,韩国第8条第1款的主张是完全依赖于第12条第3款主张的。上诉机构在美国面筋案中也认为,这两款之间有明确的联系,成员除非先提供事先磋商的充分机会,不能维持充分的减让平衡。因此,美国也违反了第8条第1款的义务。
专家组和上诉机构虽然裁决美国钢管保障措施违反WTO协议,要求美国使其措施与WTO义务保持一致,但没有提出具体实施该裁决的办法。韩国在第一次书面陈述中要求专家组裁决美国立即取消保障措施,ITC的调查终止。专家组认为,韩国是在依据DSU第19条第1款,要求就实施上述裁决提出具体实施办法。专家组虽然有权提出具体办法,但不是必须提出。韩国的要求虽然是一种方法,但美国实施该裁决还可能有其他办法。韩国提出的建议并非唯一或最适当的方法。因此,专家组否定了韩国的要求。
值得提及的是,韩国在提出第一次书面陈述时,将关于措施的问题放在前面,而将关于调查和程序的问题放在后面。韩国要求专家组对其提出的有关美国总统保障措施的主张和有关ITC调查的主张都作出裁决,而应避免误用司法节制原则(avoid false judicial economy),因为在本案中,司法节制不能解决争议,而只能使争议拖延。按照美国法律的规定,对措施和对调查,是相互独立的主张。如果专家组裁决调查不合法,美国可以实施这个裁决,但仍然维持保障措施。由于解决与WTO不一致的调查问题并没有纠正保障措施中的错误,要让美国完全实施专家组裁决,就必须对这两个单独的主张都进行审查。否则韩国就不得不再次申请设立专家组,以解决这两个独立的问题。韩国为了防止专家组误用司法节制原则给自己造成时间上的拖延,从策略上考虑,在书面陈述中,先写措施违法的问题,后写调查违法的问题。专家组虽然未对韩国在这个请求作出裁决,但专家组显然接受的韩国的要求,即对措施和调查都进行了审查。
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