3、以海事强制令执行不能为由而申请扣船的可能性问题
在海事强制令程序执行过程中，若海事强制令执行不能，申请人是否可以海事强制令不履行为由申请扣船？这个问题有两种意见：一、为执行生效的法律文书，依据《海诉法》第22条的规定是可以的；二、依据《海诉法》第59条的规定，海事强制令未规定进一步的强制措施，《海诉法》已对扣船条件做了立法强制性规定，也就是说扣船条件已法定化，不可以在海事强制令执行未果的情况下进行扣船即不能“法外扣船”。笔者认为第二种意见是正确的，根据《海诉法》规定，海事强制令执行不能不是申请人申请扣船的理由，至于法院在被申请人拒绝履行海事强制令时能否依职权扣船是另一层次的问题。此外笔者还认为，海事强制令程序与海事保全、海事证据保全程序并不相互冲突和排斥，各个程序可以同时进行。在（2000）沪海法强字第2号案中申请人就存在先撤回海事强制令然后扣船的窘境，且申请人以海事强制令不能执行为由申请扣船。当然，在海事强制令执行不能的情形下，海事法院作为执行措施之一的依职权扣船是于法有据的，它不属于海事强制令执行不能的申请扣船范畴。
4、海事强制令执行未果的司法补救
海事强制令的执行作为海事保全执行的一种亦存在一定程度的“执行难”问题，这种情形源于当事人对海事强制令制度缺乏了解、案件的涉外因素以及海运市场的不规范等原因而更显突出。海事法院在履行海事强制令的执行实施权时经常会遇到难以执行或执行不能的情形。《海诉法》第五十九条规定了被申请人对拒不履行裁定内容时海事法院可以采取相应的民事强制措施。依该条规定，适用罚款或拘留措施的情形下，各海事法院的一般做法是：由合议庭提出意见，报院长批准后制作“罚款决定书”或“拘留决定书”，并送达被罚款人或被拘留人。被罚款人或被拘留人对决定不服的，可以向上级人民法院申请复议一次，复议期间不停止执行。执行拘留，应将拘留人连同“拘留决定书”送交公安机关负责看管。对海事强制令指定的行为，被请求人未按裁定履行的，法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，由此产生的费用和风险由被请求人承担。
由于《海诉法》规定的海事强制令缺乏衔接程序来处理执行不能、执法本身失之于软以及执法环境较差等问题导致海事强制令执行未果，穷尽《海诉法》第59条所规定的措施后，被申请人尤其国外当事人仍拒绝履行海事强制令的情况下应如何进一步处理？如（2000）沪海法强字第2号申请人江苏舜天国际集团机械进出口股份有限公司申请被申请人“绿海娜斯”轮（M.V. MARINUS GREEN）船舶所有人签发提单案，上海海事法院准许海事强制令申请，责令被申请人“绿海娜斯”轮船舶所有人立即根据“绿海娜斯”轮（M.V. MARINUS GREEN）V001航次的大副收货单（编号为B001—B010）签发上海港至鹿特丹港，以申请人为托运人，收货人凭申请人指示的已装船清洁提单10套。但被申请人拒绝执行海事强制令。该案执行未果，转入另案扣船后被申请人才签发提单。这能否依据《海诉法》第22条规定执行，笔者认为似不能，因为《海诉法》第22条是针对申请人的行为而作的规定。我国《
刑法》没有“藐视法庭罪”，虽可根据《
刑法》第
313条的规定“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或罚金”，但外轮的船长的行为是否能理解为海事强制令的被申请人行为是有疑问的。
海事强制令执行不能的执结途径有：1、中止执行；2、终止执行；3、替代执行即转化为财产保全措施而冻结被申请人相应财产；4、委托其他单位执行等。有观点认为“对不能由第三人代为履行的被执行行为，对被执行人处以罚款、拘留或刑罚后仍拒不履行的，以中止执行为宜，而不能强制执行，亦即海事强制令有其自身不可克服的局限性，不是万能之法。” ，这是有一定道理的。同时笔者认为，海事强制令一经作出即具有执行力。海事强制令本身为强制性的程序措施，理应可具有强制执行效力，否则法律就将失其严肃性。随意的中止执行中更易出现法官自由裁量权的滥用，导致新的司法不公。结束程序的设定应区别不同情况来对待，不能一出现执行不能就采用中止执行程序，这有进一步深入研究的必要，当然如果申请人无法证明被申请人的合法存在及被申请人不在国内时可以终结执行。
五、启示与结论
我国的传统民法理论认为只有发生侵权结果才能构成侵权，但传统的侵权构成要件说在新的《
专利法》出台后开始动摇，该法第
61条引入的“禁止即发侵权”制度显然与传统的民法理论存在冲突。从国际立法趋势看越来越重视违法的积极防御，既然在我国《
合同法》中引入了预期违约，在侵权制度亦应有所突破，引入相等位的即发侵权概念，以更好地保护当事人和合法权益。根据专利、
商标法等规定，工商、专利、海关等机关只需具备一定的证据，就可以作出停止侵权的决定，而法院只能在判决后才能要求侵权人停止侵权并赔偿损失，这不利于及时有效地制止和打击侵权行为；这也凸现了诉讼法救济手段的缺乏，因为判决不考虑救济的及时性，对于被侵权人来说救济措施显属不够充分。
