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对刑法64条规定的理解

   目前,省院组织了“再追缴、再执行”的活动,“追缴”的适用已引起了各方的重视,。但“责令退赔”的适用还存在一些问题,在某些赃款赃物已有证据证明被挥霍或流失的案件,判决中仍使用“追缴”或“继续追缴”。这只是一个对法律的理解问题,目前还存在立法上问题。 试举一例: 共同犯罪中,主从犯地位的认定是否影响各被告人承担的退赔数额,或者说法院是否有职责明确各被告人的退赔数额?分析这个问题,笔者认为没有必要,首先刑法64条没有这方面的进一步规定,其次,由于这种赔偿责任的履行相对方不是国家,它就不是刑事责任(反之如附加刑中的罚金,没收财产),只能是一种民事赔偿责任,这种情况在被告人提起刑事附带民事诉讼时更为彰显。所以,可以考虑民法对此的规定。很明显,民法是有相关规定的,民法通则130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”,而“现民法中的共同侵权行为包括以下几种类型(1)基于共同意思联络的一致行为,例如结伙盗窃、合谋伤害”[注4]。
    基于以上二点认识,可以认为共同犯罪各被告人的退赔责任应当是连带的民事赔偿责任,故不仅应判明各被告人退赔被害人的数额,且应判明各被告人负连带责任。虽然有了这样的认识,操作起来还是困难的,因为无论是在刑法64条还是在共同犯罪的章节(25至29条)中都没有连带责任的法律规定,故依据现行刑法的规定,“连带责任”是没有刑法依据的,操作中只能考虑各被告人的犯罪地位具体明确各自的赔偿数额,结果民事赔偿体现的却是罪责自负的刑法原则。这样做有背于共同犯罪共同侵权的行为性质,缺乏大刑法、大民法意识,不符合法制统一的要求。如果让被害人提出刑事附带民事诉讼,打通适用民事实体法的道路,是一个合法的变通,但这将使“责令退赔”的法律规定流于形式,因为“责令退赔”是一个主动的职权行为,不适用不告不理的司法原则,明白的说,是法院的职责。
   “退赔”作为一种承担民事责任的方式,冠以“责令”二字并规定在刑法中,就说明了这是一个刑民部门法的边缘问题,刑民部门法本身的属性冲突,很难在一条刑法规定中避免,势必需要多方的协调。 故刑法64条在立法和适用上的问题,只能有待刑法在共同犯罪章节或64条中予以明确,才能结束法官左右为难的境地。


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