对这一判断标准应从两方面去理解,一是如何判断数据库的独创性,二是如何理解独创性。数据库能作为汇编作品而受到著作权保护,就必须在对“内容的选择或者编排”上具有独创性。也就是说,只要一个数据库在对其内容的选择上具有独创性,就可认定该数据库具有独创性;或者,这个数据库在对其内容的编排上具有独创性,就也可认定该数据库具有独创性。反过来说,只有那些既在内容的选择上不具独创性又在内容的编排上也不具独创性的数据库,才被认定为无独创性而不具著作权性。我们由此就可推断出:如果某数据库采用了另一数据库的编排结构和方法,而对内容的选择有自己的独特的方式和判断,那么该数据库因具有独创性而受著作权保护;同样,如果某数据库采用了另一数据库的内容,而对这些内容的编排有独特的结构和方法,那么该数据库也因具有独创性而受著作权保护。在目前的技术条件下,要做到取用一现有的数据库(无论是书面的还是电子的数据库)的内容进行重新编排,而得到一个内容相同编排不同的数据库,是很容易的。问题是,该数据库又因具有独创性而受著作权保护,这显然对现有数据库的著作权人是不公平的,对其权益保护是不够的。令人感兴趣的是,《伯尔尼公约》第2条第5款是以“选择和编排”表达的,而后来的TRIPS协定及WCT却都是以“选择或者编排”表达的。这是否意味着对数据库独创性要求的降低?值得讨论。
关于对独创性的理解,已有学者作了详尽论述[1]。一种观点认为:非抄袭他人而独立完成的作品,即具独创性。代表性的是英美法系的“辛勤收集”原则(或称“额头出汗”原则),它指只要作者在收集、选择构成数据库的信息方面付出了辛勤的劳动或者实质性的投资,该数据库就能得到著作权保护。另一种观点认为:独创性包括“独立”和“创作”两个方面,除了独立完成外,还必须具有“创造性”。应该说,第一种观点强调了对数据库作者的利益的保护,但违背了
著作权法传统理论;第二种观点减少了数据库获得著作权保护的可能性,不利于数据库产业的发展。在美国著名的Fiest 出版公司 与 Rural电话服务公司一案中,美国最高法院判定Rural公司编辑出版的电话号码簿中的白页部分(按字母顺序排列),因缺乏“至少的创作”而不受著作权保护,同时,该法院认定其黄页部分(按商业分类排列)受著作权保护。我国的《出版发行名录》案、《电视节目预告表》案 [2],法院都以《出版发行名录》或《电视节目预告表》不具独创性而不予著作权保护。这表明美国开始有限度地提高其对数据库的原创性要求,两种对独创性的观点出现了趋同的倾向。“人们普遍认为数据库原创性问题已经得到解决” [3]。