一个可预期的结果：判例的作用
对充满怀疑和担心的医生来讲，最关键的问题是在医学本身的不完善下，法律究竟会将什么样的行为视为是“无过错的”？尺度的松紧将直接决定医生们在未来职业生涯中的行为选择，也将间接的决定着广大患者能否在未来的就医过程中得到最大可能的康复机会，以及未来的医学昌明。
但这个尺度是无法通过司法解释获得保障的。成文法不可能给医生们提供一个放心的保障。大家会等着看4月1日之后的医疗官司的案例。因为具体的标准只能在案例中体现出来，并使医生们获得一个可预期的和可参照的行为选择。笔者认为，如何防止举证责任倒置有可能产生的、而且也许会极大的负面作用，这几乎完全取决于另一个方面的“标准化”，即在司法案例中凸现出来的司法判案的标准化。
十个同等情形下胜诉的案例并不会让医生们放心，因为我们的案例不具有判例的作用。今天和这里是这样判的，明天和那里却可能不是。所以只要有一个同等情形下的败诉案例，就足以影响医生们的选择。
很学学者曾经呼吁建立中国的判例法制度。笔者认为，以“医疗过错”这样一个弹性极大的概念为例，我们可以看出判例法的极端重要价值。只有通过判例的积累，才能使医疗过错的判定得到不断的细化，使对医疗机构（实际上是对医生的行为）的过错推定原则具有可靠的操作性，使医生们在不同情形下得到一个选择自己行为的参照系和安全保障。如果司法判案的标准化不能和医疗操作的标准化一起得到发展，笔者相信医患关系两败俱伤的担心，就可能并不是杞人忧天。
然而事实上由于判例制度的缺乏，这一举证责任倒置给医生的治疗行为带来的不确定性，势必将在一定程度上存在。医院也可以考虑在患者入院时签署一份详细的合同书，对于各种在目前医学和医疗实践上不被视为“过错”的情形予以说明和列举，纳入免责条款。对于在治疗过程中需要患者签字同意的事项予以列举，而在此之外的治疗决策则列入患者的授权条款。以契约的方式部分的解决因司法操作标准的缺乏而给医院带来的不确定性。
当然这些格式条款的合法性仍需经过法律的审查，以防止对患者不公正的地方。但只要确实有效，将会对“无过错”的范围和程度的判断，起到适当的清晰作用。
2002-04-10
相关条文对照：
《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日起生效） 国务院《
医疗事故处理条例》（2002年9月1日起执行）
