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也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量

  笔者认为,关于法官造法,真正有意义的问题应该是:在中国,需不需要法官造法?
  正如孟文所言,“法律不可避免地会出现法律漏洞和意义不明”,然而,一些特殊的案件却并不因为法律未作规定、或已有规定但因情势变迁而不合时宜、或法律虽有规定但意义不明等现象而不发生,法官也不能因为法律这些固有的缺陷而拒绝审判或机械地适用某一条文而放任自己不公正的裁判,遇到这类案件,如果禁止法官造法,即禁止法官进行漏洞补充、价值补充,那法官除了请求“内批”外就别无他策了,而且,法官只能请求立法机关的“内批”,因为按照孟文的观点,即使最高法院也仅仅有权“探求立法者明知或可推知的意思”,如果存在法律漏洞,那立法者在立法时根本就没有“意思”可言,如果立法者的意思是明知的或可推知的,那就不存在法律条文意义不明了。既然法律漏洞和意义不明难以避免,那么,法官进行漏洞补充和价值补充的职能就不可或缺。
  在我国,即使法律存在漏洞或法律条文意义不明,法官也必须及时作出裁判,而且应尽量公正、妥当,这就意味着法官造法是法官的权力同时也是其义务,这时的法官就象一个必须要到达一个目的地的行路人,他可能因不知道正确的方向而犹豫不决或因走错了路而无功而返,但他肯定不愿意听旁人喋喋不休地讨论他该不该走的问题,对于象笔者这样的“行路人”,我们法官最需要的是学者们告诉我们“道路该怎样走”,给我们提供交通地图,至少给我们指出一个正确的方向,笔者认为,象梁先生《民法解释学》这样的著作,正是向法官们指出了正确的方向,向法官们提供了进行法律漏洞补充、价值补充即法官造法的正确方法,而不仅仅具有“理论本身”的合理性。当然,梁先生的民法解释理论,并非不容讨论,但它应当接受的是事实的检验,科学理论的特征正是其可证伪性。
  四、中国法律是否明文禁止法官造法以及中国法官是否在造法?
  孟文“漏洞补充、价值补充不在法官权力范围之内”作为价值判断没有讨论的意义,已如前述,如果孟文的此一陈述要有意义,必须是事实陈述,即是指在事实上,我国法律禁止法官进行漏洞补充、价值补充,法官也因此并未从事此项工作或者具有此一现象的判决被撤销而成为前车之鉴。但是,我国法律并无禁止的明文,相反,我国《民法通则》中规定的公平原则、诚信原则以及许多过于抽象难以直接适用的条款,正如一张张白地委任状,赋予了法官充分的自由裁量权,为法官造法提供了充分而坚实的法律基础。
  话又说回来,说中国法官的素质不高,是指我们缺乏较高的法学理论修养,因而不能从理论上抽象地理解、系统地阐述“漏洞补充”、“价值补充”、“法官造法”等概念,但这并不意味着我们就一点都不知道、从来不做我们必须要做的事情,这就象“任何一个经济学的门外汉,都从自己的经验中懂得了价值理论的全部内容,他是一个门外汉,只是因为他没有从理论上理解这个问题──即不依靠别的,只是从这个问题本身来加以理解,只是从实际上理解它──也就是说,仅就某种特定情况,并依照在这种特定情况下这个问题所呈现的结果来加以理解” 。的确,我们素质不高,我们也许并不知道民法解释的各种方法、规则,但我们毕竟要面临许多纷繁复杂的案件,毕竟要对法律没有规定或法律条文意义不明的案件作出裁判,不懂方法、规则,并不意味着我们的工作就不做或工作都做错了。这正如许多人不懂汉语语法规则和逻辑规则,但还是要说话,而且,也不全部是病句。在下面的事例中,笔者将介绍所在法院的法官们为实现个案的正义所进行的造法工作。
  (一)法律的漏洞补充
  四川省新津县人民法院(1993)新武民字第56号黄卫诉四川希旅游乐城有限公司(以下简称希旅公司)交通事故损害赔偿案。一九九二年十月二十七日,希旅公司驾驶员胡永江驾驶该公司汽车将叶文君撞伤致死。叶文君死亡时,其妻黄学琼已怀孕,并且,医院证明:黄学琼从小患小儿麻痹症、痴呆症,已丧失劳动能力,在交警部门的调解中,希旅公司同意承担黄学琼的生活费但拒不承担胎儿未来的抚养费。黄学琼于一九九二年十二月生产一女,取名黄卫,一九九三年三月,黄学琼以黄卫的名义向新津县人民法院提起诉讼,请求希旅公司承担其抚养费。
  此案双方争议的焦点是黄卫是否具有损害赔偿请求权。按《民法通则》第九条“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务”。如果按概念法学所有条文均可作反对解释的主张,那么,本案原告黄卫,在其父叶文君死亡时尚未出生,未出生的胎儿是母体的一部,不具法律人格,没有权利能力,自然就叶文君的死亡对希旅公司没有损害赔偿请求权。但是,如果我们真的作出这样的判决,却又明显违背社会的正义感情,黄卫之父叶文君被希旅公司的汽车撞伤致死,其母黄学琼已丧失劳动能力,如果希旅公司不承担其抚养费,那么,黄卫从出生时就无人抚养,这是极不公平,极其残酷的现实。法官们认为,判决,无论在形式上有多少法条为依据,如果导致不公平、不人道的结果,就难谓合法,因此,新津县人民法院根据《民法通则》第4条规定的公平原则判决:被告因交通事故致叶文君死亡一次性赔偿原告经济损失23,600元。


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