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也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量

  2、德国情况:
  德国情况与法国相似,在《德国民法典》编纂之前,也产生了法典编纂学派,它“将法律的适用降为一种纯技术的过程,一种只听命于抽象概念那种臆想的逻辑必然性的计算过程,而对实际的理智,对伦理的、宗教的、法律政策及国民经济的权衡斟酌则根本没有发生联系” 。在立法上,1794年,也颁布了多达一万七千多条的《普鲁士邦法》,立法者就试图设想出对每个可能出现的情况都适用的法律解决办法和法官在审理案件时都能直接找到的法律条款,借以禁止法官对法律作出解释 。然而,这样一种“‘以概念计算’来取代对社会现实的审慎观察的法律思维方式,只能实现于一种法律文化之中,这种文化中起决定作用的载体乃是倚重学理、脱离实际的教授们” ,正是由于脱离实际,法典编纂学派才遭到目的法学、利益法学等自由法学运动的猛烈抨击,被讥为“概念法学”。而扼杀了法官法律解释职能的《普鲁士邦法》也难逃失败的命运。代之而起的《德国民法典》虽然仍致力于法典的用语、技术和概念的精心构筑,仍不失法典编纂学派精确而抽象的“逻辑计算”的特征,但并未走向极端,《德国民法典》第242条确定的诚实信用原则,使法官们能够依据这一条款对一些不合时宜的法条进行补充,缩小等自由解释,这条著名的一般条款成为德国司法判例的基础,法官们在判例中所发展的一些概念范例,如较重要的“情势不变条款”、“交易基础消灭”等,修正了《德国民法典》中最初的个人主义倾向,既不改变法典的形式,又使之适应了德国多次剧烈的社会变动,如一战后的经济混乱、通货膨胀、物价上涨以及二战后德国东部地区丧失和货币兑换等带来的一系列重要的经济和社会问题 。
  从以上法、德情况可以看出,虽然在成文法国家,确实存在着禁止法官造法的理论和立法,但同样也存在着与之对立的理论和立法,有的学者甚至认为,大陆法系从“严格解释到自由解释转变的标志是1804年《法国民法典》第4条的规定:‘裁判官如以法律无规定或规定不明确不完备为理由,不进行审判的,以拒绝审判论罪’” 。而晚于《法国民法典》、《德国民法典》的《瑞士民法典》更在其第1条二、三款中规定:“如本法没有可为适用之规定,法官依据习惯法,习惯法亦无规定时,法官应根据其作为法官阐发的规则判案。在此,他要遵循业已公认的学说和传统”。它在清晰了然的位置,并以鲜明出色的语言形式表述了“一种现实的法律秩序总是存在着需要通过法官法律创制加以填补弥合的漏洞”的思想 。大陆法系的法官们,创造性地适用法律,将抽象条款具体化,同时,也创立了许多判例,填补了法律的漏洞,修正了法律的滞后性,推动了法律的进步。所以,即使“判例在普通法系(即英美法系)国家和民法法系(即大陆法系)国家的作用存在差别,但现在人们同意,这些差别被夸大了,而且在现代已大大缩小。” 笔者认为,孟文以成文法国家一百多、二百年前一时的理论主张和立法例为依据,认为我国作为成文法国家也应禁止法官造法,进而否认梁先生民法解释方法论在适上的合理性,难免其“以偏概全”之嫌。
  三、在中国,是否需要法官造法?
  孟先生作为法学院教授,当然知道前述以法、德为代表的成文法国家“法官造法”的情况,所谓成文法国家严格禁止法官造法的“传统”,只是作为孟文下述观点的陪衬。孟文认为,漏洞补充和价值补充不在法官权力范围之内,其理由除中国属成文法之外,还因为中国法官的一部分受到了腐败的侵蚀,而且,中国法官的业务素质不高,在地方法院,大多数法官具有的是自学成才的大专学历。
  笔者对孟文就中国法官队伍的现状所作的评价深有同感,但笔者认为,孟文所述的诸种现象与法官造法,即漏洞补充和价值补充的问题没有什么联系,的确,是有违法乱纪、贪赃枉法的法官,这样的法官不仅不能指望其进行恰当的利益衡量,妥当地补充法律漏洞,公正地将抽象条款具体化,而且,也不能指望他能够严格遵守成文法具体的法条,这样的人根本不能当法官,但这是反腐败的问题,如果因为个别法官的腐败现象就要剥夺全体法官进行审判所必需的职能的话,那么,同样存在着腐败现象的检察机关、行政机关又将作何处理呢?的确,包括笔者在内的法官队伍,素质不高,还不能适应建立社会主义市场经济体制的新形势对审判工作的要求,但这是提高法官队伍素质的问题,实际上,在我国的律师队伍中,也并非每个律师都是法学院教授,同样也有相当部分具有的也只是自学成才的大专学历,这难道就妨碍律师开展业务了吗?再说,象梁先生这样甘守清贫的学者、著述颇丰的民法大家所作的利益衡量,孟文都会提出质疑,那能够胜任此一职能的法官究竟要多高的理论水准和业务素质呢?可见,将我国法官队伍的现状作为禁止法官造法的理由是难以成立的,


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